Radicación n.° 68101

 

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

Magistrada ponente

SL443-2021

Radicación n.° 68101

Acta 5

Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

La Sala decide los recursos de casación interpuestos por TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. y SESCARIBE LTDA. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 2 de diciembre de 2013, en el proceso que en su contra y de la SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A. y, la AGENCIA MARÍTIMA MARITRANS LTDA. instauró EVELIA RODRÍGUEZ LIÑAN, YOINER BRIAM, KEVIN JOSÉ, JOSÉ ANTONIO, CARLOS AUGUSTO y YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRÍGUEZ, CARMEN MARTÍNEZ DE ESCALANTE, NORA, BETTY y ERNA ESCALANTE ZÚÑIGA, al que se vinculó como llamadas en garantía a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA. y, LIBERTY SEGUROS S.A.  

ANTECEDENTES

Los demandantes en su condición de compañera permanente, hijos, madre y hermanas de José Antonio Escalante Martínez llamaron a juicio a Sescaribe Ltda., Contecar S.A., Sociedad Portuaria de Cartagena S.A. y Agencia Marítima Maritrans Ltda., con el fin de que se declarara que entre Escalante Martínez y Sescaribe Ltda. existió un contrato de trabajo que feneció por muerte del trabajador en accidente ocurrido el 17 de julio de 2006 y, como consecuencia de ello, se condene solidariamente a las llamadas a juicio al pago de los perjuicios materiales correspondientes a lucro cesante consolidado y futuro, daños morales subjetivados y objetivados, indexación, intereses corrientes, intereses moratorios y «reajustes para actualizar los valores pagados según la sentencia», «al pago de los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios, en una suma igual o superior a las anteriormente expuestas» y, las costas.

Fundamentaron sus peticiones, en que: José Antonio Escalante Martínez convivió en unión libre durante 30 años con Evelia Rodríguez Liñán con quien procreó 5 hijos de nombres José Antonio, Carlos Augusto, Yenifer del Carmen, Yoiner Briam y Kevin José Escalante Rodríguez; que era hijo de Carmen Martínez de Escalante y hermano de Nora, Betty y Erna Escalante Zúñiga.

Indicaron que José Antonio Escalante Martínez suscribió contrato de trabajo con Sescaribe Ltda. y, que el último salario devengado fue de $408.000. Precisaron que, además de la labor que desempeñaba en aquella empresa, se dedicaba en forma adicional a la carpintería o ebanistería, en sus ratos libres, actividad que le representaba unos ingresos mensuales «de mínimo SEI[S]CIENTOS) MIL PESOS ($600.000) o mas de acuerdo a la demanda de trabajo».

El 17 de julio de 2006 en las instalaciones del muelle de las empresas Contecar S.A. y Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., a bordo de la moto nave Horn Cap «de propiedad o administrada por la agencia marítima Maritrans Ltda», se originó la caída de un contenedor o «farrat» que era levantado por una grúa de propiedad de Contecar S.A., cuando los cables o ganchos que sostenían la carga se desprendieron, produciéndose la caída de la maquinaria agrícola que contenía el farrat, ocasionando la muerte de manera inmediata a José Antonio Escalante Martínez y una lesión a Gilberto Herrera quienes se encontraban realizando la «operación de estiba».

Refirieron que Sescaribe Ltda. no tenía programa de salud ocupacional y que ella y, las demás accionadas no aplicaron un «programa de medicina preventiva», así como que el Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda. «no se reunía cada 4 horas semanales», no capacitaba periódicamente al personal, no solicitaba a la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) ese servicio y, «constantemente sobrepasaba los límites establecidos por la ley en las horas que debe trabajar cada trabajador».

Sostuvieron que entre las sociedades demandadas  existe la solidaridad reclamada, por cuanto las actividades realizadas por las contratistas son labores conexas, propias, normales y ordinarias de la empresa Sescaribe Ltda., y el accidente ocurrió en la realización de una actividad propia y necesaria de la empresa Contecar S.A., a bordo de la moto nave – buque Horn Cap representado y administrado por Maritrans Ltda., en las instalaciones de Contecar S.A. y la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., bajo las órdenes, supervisión, vigilancia y mando de estas 2 últimas.

La Sociedad Portuaria de Cartagena S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. No aceptó ninguno de los hechos e indicó que con José Antonio Escalante Martínez nunca existió vínculo contractual, menos aún de carácter laboral o relación de trabajo «que pueda presumir la existencia de un contrato de trabajo», lo que conlleva que no exista ninguna circunstancia que pueda generarle responsabilidad solidaria.

Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de relación de causalidad que pueda originar la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, no solidaridad entre la sociedad que represento, mala fe de los demandantes, cobro de lo no debido y falta de causa para reclamar, «OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 121-126 cuaderno del juzgado).

Sescaribe Ltda. aceptó la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida el trabajador José Antonio Escalante Martínez y, resultó lesionado Gilberto Herrera. Desaprobó todas y cada una de las pretensiones.    

Adujo que el fallecido Escalante Martínez estuvo vinculado con esa sociedad en diversos períodos, por contratos de obra o labor contratada y, que al momento de su óbito estaba vigente el suscrito el 1 de julio de 2006. Indicó que en 11 años que lleva de operaciones aquel ha sido el único trabajador que ha muerto en un accidente de trabajo y, que todos los trabajadores que prestan sus servicios como estibadores para Sescaribe Ltda., tienen amplia experiencia en las labores portuarias y, a la vez «son capacitadores y transmisores de sus conocimientos a los que tienen menos experiencia».

Agregó que las capacitaciones se concentran directamente «en el tema de riesgos, prevención, salud ocupacional, y todo aquello que contribuya a hacer más efectiva y provechosa esa experiencia que tiene el trabajador».

Como excepción de mérito interpuso la de prescripción y, las que denominó, carencia de derecho para pedir e inexistencia de las obligaciones (f.° 146-156 cuaderno del juzgado).

Además, llamó en garantía a Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. (f.° 129-130 ibidem).

La sociedad Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. – Contecar S.A. se opuso a los pedimentos del libelo inicial al considerar que carecen de causa. Aceptó el fallecimiento de Escalante Martínez el 17 de julio de 2006 en sus predios, pero aclaró que «dicho señor no cumplía funciones bajo las órdenes o subordinación de Contecar S.A.» ya que nunca fue su empleador, «nunca existió con ésta contrato de trabajo que la pueda responsabilizar».

En su defensa propuso la excepción de prescripción y, las que tituló, inexistencia de relación de causalidad que pueda originar la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, falta de legitimidad jurídica de los hermanos del Sr. José Escalante, no solidaridad entre la sociedad que represento, mala fe de los demandantes, cobro de lo no debido y falta de causa para reclamar y, «OTRAS EXCEPCIONES» (f.° 562-568 cuaderno del juzgado).

De otro lado, llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. (f.° 551-552 ibidem).

La Aseguradora Solidaria de Colombia Ltda. se opuso al llamamiento en garantía, el que sustentó señalando que, en virtud de la póliza de seguros de responsabilidad civil suscrita, solamente está obligada a cubrir los siniestros acaecidos en vigencia del contrato y de conformidad con la cobertura de la póliza, la que excluye el amparo por accidentes de trabajo, así como las reclamaciones basadas en el artículo 216 del CST.

Interpuso las excepciones que llamó, sujeción a las condiciones generales y particulares del contrato de seguros y a la legislación que lo regula, alcance de la cobertura otorgada por mi mandante frente a los perjuicios reclamados por el demandante, límite de la responsabilidad del asegurador, límite del derecho para pedir, inexistencia de la obligación de indexar la suma asegurada y, la innominada o genérica (f.° 603-309 cuaderno del juzgado).

Liberty Seguros S.A. aceptó la suscripción de un contrato de seguro, «que cubre el amparo básico de responsabilidad civil» con Contecar S.A. y, se opuso a la prosperidad del llamamiento en garantía, el que argumentó señalando que es necesario que el riesgo esté dentro del amparo determinado en la póliza y, que, en el presente asunto, los hechos incoados en la demanda «NADA TIENE que ver con lo QUE SE PACTO COMO COBERTURA, sumado a que tal como lo expresa CONTECAR S.A., no ha realizado conducta que comprometa su responsabilidad».

Como excepciones «principales» propuso las de inexistencia de riesgo asegurable y la innominada y, como «subsidiarias» las de lucro cesante, no existencia de la obligación de indexar la suma asegurada y, límite de responsabilidad (f.° 614-621 cuaderno del juzgado).

En audiencia celebrada el 21 de septiembre de 2010, el juzgado del conocimiento aceptó el desistimiento presentado por los demandantes respecto de la sociedad Maritrans S.A. (f.° 933- 940 cuaderno del juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, concluyó el trámite y emitió fallo el 4 de junio de 2013 (f.° 1196-1214 cuaderno del juzgado), en el que absolvió íntegramente tanto a las demandadas como a las llamadas en garantía y, condenó en costas a la parte actora que lo apeló.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Para decidir el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, profirió fallo el 2 de diciembre de 2013 (f.° 22-53 cuaderno del Tribunal), dispuso:

REVOCAR la sentencia apelada de fecha 4 de junio de 2013 en el proceso ordinario laboral de EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN en representación de sus hijos menores YOINER BRIAN (sic) Y KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGUEZ; los señores JOSE ANTONIO, CARLOS AGUSTO (sic) y YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRIGUEZ, CARMEN MARTINEZ DE ESCALANTE, NORA ESCALANTE MARTINEZ, BETTY ESCALANTE ZUÑIGA y ERNA ESCALANTE ZUÑIGA contra SESCARIBE LTDA. y solidariamente CONTECAR S.A., SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A. Y AGENCIA MARITIMA MARITRANS LTDA., en representación de la motonave HORN CAP., proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, para en su lugar:

PRIMERO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. a pagar por concepto de lucro cesante consolidado la suma de $37.499.598,37 a la señora EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN; $18.749.799,18 al joven KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGEZ (sic) y $18.749.799,18 al joven YOINER BRIAM ESCALANTE RODRIGUEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. a pagar por concepto de lucro cesante futuro la suma de $31.261.858,22 a la señora EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN; $15.630.929,11 al joven KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGEZ (sic) y $15.630.929,11 al joven YOINER BRIAN (sic) ESCALANTE RODRIGEZ (sic), conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de $29.475.000 a cada uno de los demandantes EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN; KEVIN JOSE ESCALANTE RODRIGEZ (sic), YOINER BRIAM ESCALANTE RODRIGUEZ, JOSE ANTONIO ESCALANTE RODRIGUEZ, CARLOS AGUSTO (sic) ESCALANTE RODRIGUEZ, YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRIGUEZ y CARMEN MARTINEZ DE ESCALANTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDENAR solidariamente a SESCARIBE LTDA., y TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. a pagar por concepto de perjuicios morales la suma de $5.895.000 a cada uno (sic) de las demandantes NORA ESCALANTE MARTINEZ, BETTY ESCALANTE ZUÑIGA y ERNA ESCALANTE ZUÑIGA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo presentadas por las demandas (sic) SESCARIBE LTDA y TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A.

SEXTO: Costas en primera instancia a cargo de las demandadas SESCARIBE LTDA y TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A..

SEPTIMO: ABSOLVER a la demandada SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A. y a las llamadas en garantía ASEGURADORA SOLIDARIA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A. de todas y cada una de las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído (Negrilla del texto).

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó el conflicto jurídico establecer si se encontraba probada la culpa del empleador, para lo cual precisó que no existe discusión sobre la relación laboral que existió entre José Antonio Escalante Martínez y Sescaribe Ltda., ni sobre el accidente que sufriera el 17 de julio de 2006 donde falleció instantáneamente.

Luego de referirse a la culpa a la que hace alusión el artículo 216 del CST, así como a la carga de la prueba e indicó que, aunque el occiso suscribió contrato de obra o labor contratada para desempeñar el cargo de estibador con Sescaribe Ltda.,

[...] CONTECAR S.A., era usuaria y se beneficiaba del servicio que prestaba el mismo en virtud de su labor como estibador, como bien se expresó en la Resolución No. 354-A expedida por la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social en Bolívar (e) que sancionó a dicha sociedad (fl 267-272), por lo que no puede esta última pretender negar la relación que ella tuviera con el fallecido toda vez que aunque no mediara contrato de trabajo suscrito por los mismos donde figurara CONTECAR S.A. como empleadora, las labores que realizaba el trabajador fallecido eran en beneficio de la misma y con herramientas suministradas por ésta, quedando por demás evidenciado que al momento de la ocurrencia del accidente el causante se encontraba en el muelle de CONTECAR bajo la dirección y supervisión de sus empleados y del capataz suministrado por SESCARIBE LTDA., por lo que la no contratación directa del personal que realizaba la labor de Estibador con la misma no la exime de velar por su seguridad e integridad física y psicológica no solo dando cumplimiento a las normas de salud ocupacional que le corresponden como usuaria del servicio, sino verificando en la práctica su eficaz cumplimiento, teniendo en cuenta que la actividad portuaria está catalogada como de riesgo máximo en la escala del 1 al 5, conforme al art. 28 del Decreto 1295 de 1994 y el art. 2 del Decreto 1607 de 2002.

En relación con la decisión proferida por el a quo, refirió que la implementación de un programa de salud ocupacional al interior de las empresas, dictar capacitaciones a sus trabajadores y suministrar los elementos de seguridad necesarios para el buen desempeño de sus labores, «constituye una obligación que no excluye per sé (sic) la posibilidad de que judicialmente pueda ser declarada la culpa patronal establecida en el artículo 216 del CST», en tanto aquellas acciones no eximen al empleador de la obligación de velar por la integridad física y sicológica de sus trabajadores, con mayor razón cuando la culpa que para tales efectos se exige, es la culpa o descuido leve consagrada en el artículo 63 del Código Civil,

[...] que se encuentra probada en el sub examine a pesar de que se endilgara la ocurrencia del accidente a la imprudencia del trabajador fallecido por no retirarse de la zona una vez realizo (sic) el enganche, porque vale la pena apreciar el hecho de que como lo manifestó el señor Eugenio Gonzalez que se encontraba presente al momento de la ocurrencia del siniestro, el señor Escalante Martínez trato (sic) de esquivar el dado y fue por ello que no pudo retirarse de la zona como si pudieron hacerlo las demás personas que realizaban la labor con él, así que no puede endilgársele imprudencia a quien fue víctima del descuido de sus superiores que debiendo obrar con suma diligencia por ser considerada de riesgo la actividad desarrollada, no lo hicieron de la forma como debía (...).

Y agregó que, aun en el caso en que hubiera mediado la culpa del difunto por su imprudencia como lo manifestaron algunos testigos, en caso de concurrencia de culpas esta Corte en sentencia CSJ SL, 30 oct. 2012, rad. 39631, sostuvo que la negligencia, descuido o algún acto inseguro del trabajador, no exonera al empleador de reparar los perjuicios ocasionados por su culpa.  

Luego de referirse a los testimonios recibidos, afirmó:

Ahora, aunque al plenario se allegó copia del acta administrativa laboral del 11 de mayo de 2007 (folios 263 a 265) de la visita hecha a las instalaciones de SESCARIBE LTDA, no se puede perder de vista que dicha visita se realizó cuando ya habían trascurrido alrededor de 10 meses de la ocurrencia del accidente y el informe que contiene el acta mencionada se circunscribe a hacer referencia al cumplimiento del programa de salud ocupacional, a una serie de capacitaciones y de manera general a todas aquellas actividades que se les exigen a los empleadores en virtud de las labores que van a desempeñar sus trabajadores, pero se reitera que tales actividades son en virtud de sus obligaciones, y la ocurrencia del accidente se da por el descuido del empleador que al no tener en cuenta que siendo una actividad riesgosa y peligrosa la que se prestaba no bastaba la sola seguridad logística proporcionada sino que se requería una debida diligencia y un cuidado ordinario y mediano que pudiera evitar un hecho de consecuencias fatales, como el que se presentó en el sub lite.   

Por lo anterior, concluyó en la procedencia de la indemnización plena de perjuicios reclamada por los actores, que cuantificó teniendo en cuenta el lucro cesante consolidado y futuro, al no encontrar prueba del daño emergente reclamado, además de impartir condena por concepto de perjuicios morales.

En cuanto a la responsabilidad solidaria de Contecar S.A., sostuvo que como esta se beneficiaba de la obra realizada por el demandante, era solidariamente responsable de las condenas impartidas en los términos del artículo 34 del CST, pues:

[...] de los certificados de existencia y representación legal que reposan a folios 26 a 33, se infiere que los objetos sociales del TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. y SESCARIBE LTDA son similares pues ambas se desarrollan en el ámbito de la prestación de servicios portuarios asociados con la carga contenerizada. En consecuencia la sociedad TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. responderá solidariamente por cada una de las condenas impuestas a SESCARIBE LTDA., por concepto de lucro cesante consolidado y futuro e indemnización por perjuicios morales.

De la Sociedad Portuaria de Cartagena S.A., señaló que se evidencia la falta de legitimación por pasiva que le llevó a declarar probada la excepción por ella propuesta de inexistencia de relación de causalidad que pueda originar la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 34 del CST, al no haberse demostrado «la relación entre los hechos de la demanda con dicha sociedad y el accidente laboral donde perdió la vida el señor Escalante Martínez (q.e.p.d.) no ocurrió en las instalaciones de la SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA».

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolver, en primer lugar, y, por cuestiones de método, la impugnación de Sescaribe Ltda. como demandada principal, luego, de resultar procedente, se estudiará el recurso de Contecar SA, accionada solidaria.

RECURSO DE CASACIÓN SESCARIBE S.A.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case totalmente la sentencia proferida por  el Tribunal Superior de Cartagena y, en sede de instancia confirme la emitida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, que absolvió a las demandadas y llamadas en garantía de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Con el segundo cargo, persigue:

[...] que la Honorable CORTE SUPREMA DE CASACIÓN LABORAL CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA el dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013), en cuanto condenó a SESCARIBE LTDA. y CONTECAR S.A., pagar por concepto de perjuicios morales a favor de EVELIA RODRÍGUEZ LIÑÁN, YOINER BRIAN (sic), KEVIN JOSÉ, JOSÉ ANTONIO, CARLOS AUGUSTO y YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRÍGUEZ, y, CARMEN MARTÍNEZ ESCALANTE, la suma de veintinueve millones cuatrocientos setenta y cinco mil pesos ($29.475.000.oo) m/cte, para cada uno; y, para NORA ESCALANTE MARTÍNEZ, BETTY y ERNA ESCALANTE ZÚÑIGA, cinco millones ochocientos noventa y cinco mil pesos ($5.895.000.oo) m/cte; y en sede de instancia, modifique la indemnización impuesta por el ad quem en contra de la llamada a juicio, imponiendo condena, para cada uno, en suma acorde la línea (sic) jurisprudencial definida por la Honorable CORTE SUPREMA DE CASACIÓN LABORAL y se provea en costas como es de rigor.

Con el tercer cargo,

[...] se persigue que la Honorable CORTE SUPREMA DE CASACIÓN LABORAL CASE PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CARTAGENA el dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013), en cuanto condenó a SESCARIBE LTDA. y CONTECAR S.A., pagar por concepto de perjuicios materiales consolidado y futuro a favor de los señores EVELIA RODRÍGUEZ LIÑÁN, YOINER BRIAN (sic) y KEVIN JOSÉ ESCALANTE RODRÍGUEZ; y en sede de instancia, modifique la indemnización impuesta por el ad quem en contra de SESCARIBE LTDA. y CONTECAR S.A. por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, reduciendo su monto al descontar lo que ha percibido, viene percibiendo y percibirán los señores EVELIA RODRÍGUEZ LIÑÁN, YOINER BRIAN (sic) y KEVIN JOSÉ ESCALANTE RODRÍGUEZ, por concepto de pensión de sobreviviente (sic) reconocida por la Administradora de Riesgos Laborales LIBERTY SEGUROS S.A. en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual fijada por el GOBIERNO NACIONAL, y teniendo en cuenta los ingresos realmente percibidos por salario, por el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.) (Negrilla del texto).

Los tres cargos fueron propuestos, por la causal primera de casación, merecieron réplica, y enseguida, se estudian.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 56 y 57-2 del CST; 56 y 58 del Decreto 1295 de 1994; 63, 1613-1617, 2341 y 2356 del CC; 177 del CPC «modificado por el Art. 167 del Código General del Proceso» y, 25, 60, 61 y 145 del CPTSS.

Como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, endilga:

Dar por demostrado, sin estarlo, la culpa o descuido del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo del señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

No dar por demostrado, estándolo, que el Empleador brindó medidas de protección y elementos adecuados al señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.), para garantizar su seguridad y salud, y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo, como el ocurrido el diecisiete (17) de julio de dos mil seis (2006).

Dar por demostrado, sin estarlo que existió negligencia y descuido del Empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo del señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.), al no obrar con diligencia y cuidado que permitiera evitar hechos fatales.

Dar por demostrado, sin estarlo, la culpa o descuido leve en la ocurrencia del accidente de trabajo presentado por el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

No dar por demostrado, estándolo, que no existió negligencia o descuido del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo presentado por el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.), es consecuencia de acción propia de la víctima (sic), al no acatar las recomendaciones de seguridad impartidas para el momento de ocurrencia del accidente de trabajo mortal.

Advierte que los desaciertos fácticos en que incurrió el fallador de segunda instancia se originaron en la falta de valoración de la hoja de vida de José Antonio Escalante Martínez (f.° 162 cuaderno del juzgado), certificaciones de experiencia como estibador de Escalante Martínez (f.° 163-164 ibidem); Resolución n.° 019 de 13 de noviembre de 1996, por medio de la cual se aprueba el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de Sescaribe Ltda. (f.° 225 ibidem), formato de inscripción del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda. (f.° 226-227 ibidem); actas del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda. (f.° 229-259, 264-271, 294-295, 298-305, 308-309, 312-315, 318-319, 322-324, 327-330, 343-344, 350-353, 358-361 y, 368-375 ibidem), informe de medición de niveles de iluminación realizado como parte de la ejecución del subprograma de higiene industrial de Sescaribe Ltda. (f.° 278-293 ibidem); informe de accidente de trabajo reportado por Sescaribe Ltda. (f.° 453 y 731 ibidem), capacitaciones e instrucciones en materia de salud ocupacional, higiene y seguridad industrial brindadas por Sescaribe Ltda. a sus trabajadores (f.°456, 460, 468, 471, 473, 475, 478.483, 527-529 ibidem), plan estratégico para la disminución de accidentes y su implementación por «SESCARIBE S.A.S.» (f.° 737-749 ibidem), auto de preclusión de investigación emitido por la Unidad Seccional de Delitos contra la Vida y Otros de la Fiscalía General de la Nación (f.° 955-956 ibidem), formato de investigación de accidente elaborado por Contecar S.A. (f.° 968-970 ibidem), reporte de accidente con lesión de José Antonio Escalante Martínez (f.° 971 ibidem) y, control de capacitación en protección brindada a José Antonio Escalante Martínez por Contecar S.A. (f.° 973 cuaderno del juzgado).

Expone como pruebas erróneamente apreciadas; acta de visita a las instalaciones de Sescaribe Ltda. realizada por el Inspector de Trabajo del Grupo de Inspección, Vigilancia y Control del Ministerio de la Protección Social – Seccional Bolívar (f.° 263-265 cuaderno del juzgado), informe de investigación realizado por Sescaribe Ltda., respecto del accidente mortal de José Antonio Escalante Martínez (f.° 333-334, 340-342 y, 734 ibidem), programa de salud ocupacional de Sescaribe Ltda. (f.° 376-426 ibidem), panorama o factores de riesgos de Sescaribe Ltda. (f.° 427-451, 33 y 334, 340-342 cuaderno del Juzgado) y, los testimonios rendidos por Eugenio Rafael González Valdez, David Escalante Sanes, Tomás Imbet Quirot, Adalberto Barrios, Gilberto Herrera Vásquez, Edmundo Adolfo Mulford Romano, Juan Carlos Pinzón Ochoa y, Juan Carlos Martínez González.

En el desarrollo afirma que el ad quem no indicó que José Antonio Escalante Martínez ejercía y conocía las obligaciones, deberes y prohibiciones del cargo de estibador, pues contaba con más de 10 años de experiencia y era conocedor de las medidas de seguridad que debía aplicar al momento de ejecutar las labores de aseguramiento de la carga para su izaje, dentro de las que se encontraban retirarse del radio de acción de la carga cuando se está izando, medidas que se encuentran contempladas en el procedimiento de selección de contratistas (f.° 76-77 cuaderno del juzgado) y, en la capacitación y entrenamiento a la que asistió el occiso en procedimiento de trabajo seguro en actividades portuarias (f.°498-499 ibidem) y, que encuentran ratificación en las declaraciones de los testigos David Escalante Sanes, Tomás Imbet Quirot, Gilberto Herrera Vásquez y Eugenio Rafael González Valdez, quienes informaron que la demandada fue cuidadosa y diligente en impartir capacitación respecto de los factores de riesgos a los que se vería expuesto el contratista para el desarrollo de las obligaciones contratadas y, que antes de ejecutar y dar inicio a las actividades el 17 de julio de 2006, se realizó una charla por Adalberto Barrios Paternina, quien les informó las actividades que desplegarían, el modo de ejecutarlas, las medidas que debían aplicar y los riesgos a los cuales se encontraban sometidos, «es decir, se le instruyó y capacitó en procura del cuidado integral de la salud, y la adopción de comportamientos seguros».

Indica que en el Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de Sescaribe Ltda. se encontraba identificado el riesgo locativo, como es la caída de objetos y que dicha empresa fue «previsiva y cautelosa» no solo al diagnosticar el riesgo, sino al definir medidas de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo, garantizar la salud y minar los riesgos derivados de la organización del trabajo, las que eran conocidas por José Antonio Escalante Martínez a quien se le puso en conocimiento documento donde se identifican los riesgos de accidentes potenciales relacionados con la actividad portuaria, se determina como se deben realizar los procesos y se le otorgan herramientas de control para eliminar los riesgos, «los cuales, para el caso del izaje de cargas comprendían el retirarse del radio de influencia de la carga en el momento del izaje, como también, el aseguramiento correcto de las mismas, y para ello, se otorgaron medidas para evitar su ocurrencia, las cuales son inobservados (sic) por el sentenciador de segundo grado».

Sostiene:

El ad quem desatiende que pese a que JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.) ostentaba los conocimientos técnicos de la labor de estibador, que SESCARIBE LTDA. – SESCARIBE S.A.S.- había impartido capacitación para el fortalecimiento de habilidades para el aseguramiento de las actividades portuarias y conocía los diferentes riesgos inherentes en cada etapa del trabajo; llega al craso error de afirmar que en la ocurrencia del accidente de trabajo hubo negligencia y descuido del Empleador.

Resalta que el cabal cumplimiento de sus obligaciones en materia de salud ocupacional y factores de riesgo es una prueba tan importante que, de existir incumplimiento, el otrora Ministerio de la Protección Social le hubiere impuesto sanción por inobservancia y vulneración de las disposiciones en materia de salud ocupacional, higiene y seguridad industrial y, agrega que, se equivoca el Tribunal cuando afirma que la responsabilidad deriva de no encontrarse Adalberto Barrios Paternina como supervisor de Contecar S.A., verificando el proceso de enganche e izaje de la carga, cuando quien coordinaba, vigilaba y aseguraba las actividades de la cuadrilla de Sescaribe Ltda. era Eugenio Rafael González Valdez, quien como supervisor cumplió con sus obligaciones y se aseguró que las actividades realizadas por el de cujus quedaran bien desarrolladas.

Para terminar, señala que de existir conductas en contra de la vida de Escalante Martínez por parte de los representantes de Sescaribe Ltda. o de Contecar S.A., la Unidad Seccional de Delitos contra la Vida y otros de la Fiscalía General de la Nación, no hubiese proferido resolución inhibitoria dentro de la actuación con radicado n.° 200.833, en razón a que «los hechos son más consecuencia de una acción propia de la víctima produciendo el lamentable accidente en donde no hubo intervención humana distinta a la realización imprudente por el mismo occiso, al no prever que podía lesionarse».

RÉPLICA

Liberty Seguros S.A. en escrito de réplica concentra su atención en explicar que las obligaciones derivadas de lo previsto en el artículo 216 del CST, no fueron objeto de cobertura de la póliza que suscribiera Contecar S.A. con dicha aseguradora.

Los demandantes iniciales manifiestan que, contrario a lo sostenido por la sociedad recurrente, los testigos David Escalante Sanes, Gilberto Herrera Vásquez y Tomás Imbet Quirot, en sus declaraciones manifestaron que en un ningún momento recibieron charla antes de iniciar la maniobra de estiba donde murió José Antonio Escalante Martínez, ni por parte del supervisor de Sescaribe Ltda. ni tampoco por el supervisor de operaciones de la empresa Contecar S.A., Adalberto Barrios.

Enfatizan en que:

[...] es inaceptable que el señor GONZALEZ VALDEZ, como SUPERVISOR DE ESTIBAS de la empresa SESCARIBE LTDA, permitiera la iniciación de la maniobra portuaria sin la presencia del SUPERVISOR DE OPERACIONES DE CONTECAR S.A. señor ADALBERTO BARRIOS, aún más grave no informarle a este como su superior inmediato de los riesgos que corrían sus trabajadores y él mismo si la operación se iniciaba en contravía de todos los procedimientos de seguridad, a lo anterior se le suma una situación aún más delicada, que confirma fehacientemente la culpa gravosa del empleador SESCARIBE LTDA, en el accidente de trabajo que produjo la muerte del señor JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ, el señor EUGENIO RAFAEL GONZALEZ VALDEZ, acepto (sic) que el portalonero de nombre RAMIRO, trabajador de una empresa diferente ordenara girar la grúa sin ser la persona autorizada e idónea para iniciar la maniobra portuaria (...) (Negrilla del texto).

CONSIDERACIONES

El Tribunal sostuvo que la implementación de un programa de salud ocupacional al interior de las empresas, dictar capacitaciones a los trabajadores y suministrar elementos de seguridad necesarios para el desempeño de las labores, constituye una obligación «que no excluye per sé (sic) la posibilidad de que judicialmente pueda ser declarada la culpa patronal establecida en el artículo 216 del CST», la que estableció corresponde a aquella en grado de leve, contemplada en el artículo 63 del CC, es decir,  se configura con «el descuido ligero y la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios», y que encontró probada en el sub examine,

[...] a pesar de que se endilgara la ocurrencia del accidente a la imprudencia del trabajador fallecido por no retirarse de la zona una vez realizó el enganche, porque vale la pena apreciar el hecho de que como lo manifestó el señor Eugenio González que se encontraba presente al momento de la ocurrencia del siniestro, el señor Escalante Martínez trato (sic) de esquivar el dado y fue por ello que no pudo retirarse de la zona como si pudieron hacerlo las demás personas que realizaban la labor con él, así que no puede endilgársele imprudencia a quien fue víctima del descuido de sus superiores que debiendo obrar con suma diligencia por ser considerada de alto riesgo la actividad desarrollada, no lo hicieron de la forma como debía (sic) y aun en el caso de que hubiera mediado la culpa del difunto por su imprudencia como lo han manifestado alguno de los testimonios y lo han pretendido hacer valer en el proceso, para el caso de una posible concurrencia de culpas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en sentencia del 30 de octubre de 2012, radicado, 39631, (...) señaló (...).

De las pruebas denunciadas como no valoradas por el juzgador de segunda instancia, a partir de las cuales la censura pretende acreditar el cumplimiento de sus obligaciones como empleador para con el trabajador fallecido, se observa:

Hoja de vida y certificaciones laborales de experiencia como estibador de José Antonio Escalante Martínez: Obra al folio 161 hoja de vida del trabajador fallecido en la que se consigna como experiencia laboral desde el 23 de enero de 1998, la de estibador al servicio de la empresa Asepores y, como funciones realizadas «Carge (sic) y descarge (sic) de contenedores y carga S. (sic)». Así mismo, al folio 162 obra certificación expedida por la Compañía Estibadora y Constructora Ltda – Comescon en la que se indica que «JOSE ESCALANTE» laboró como «Estibador a destajo en el cual siempre demostró seriedad y cumplimiento en todod (sic) sus deberes desde el año 1996» y, en el folio 163, certificación expedida por Asesores Portuarios Especializados Ltda – Asepores, en la que consigna que «JOSE ESCALANTE» trabaja allí «por contrato de trabajo de duración por la obra o labor contratada como Estibador, desde el año 23 de Enero de 1998», documentales que dan cuenta, como lo afirmó el ad quem, que «el Señor Escalante Martínez (q.e.p.d.) era un estibador con experiencia»; no obstante, tal situación no libera o exime al empleador de la obligación de precaver la ocurrencia de accidentes laborales bajo el cumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo, así como tampoco de garantizar la aplicación de aquellas que hubiere impuesto.

La experiencia que de tiempo atrás hubiera podido tener el trabajador en la realización de la labor como estibador, que era la que desempeñaba al momento del accidente de trabajo mortal, así como las capacitaciones recibidas que se acreditan a folios 466, 471, 479, 482, 484, 486, 489-494, 538-540 cuaderno del juzgado, no pueden servir de pretexto para negar la responsabilidad que le incumbía a Sescaribe Ltda., como empleador, de protección y seguridad de su trabajador, y en su aplicación, controlar y supervisar la labor encomendada, la cual, por su naturaleza y riesgo, requería mayor inspección tendiente a evitar la ocurrencia de eventos como el acaecido, del que quedó claro, que no obstante existir un supervisor de la cuadrilla de estibadores vinculado con Sescaribe Ltda. y, que dentro de las medidas de seguridad estaba la de que el personal se retirara de la zona una vez se había asegurado la carga, el trabajador no cumplió con tal obligación y, tampoco ello mereció observación alguna por parte del supervisor quien debió, antes de que se iniciara la operación, haberlo requerido para que desalojara la zona y, solo cumplida esta exigencia, el operador de la grúa procedía con el levantamiento de la carga.

Olvida la sociedad recurrente, que así el trabajador se encuentre suficientemente capacitado, tenga amplia experiencia o existiera exceso de confianza de su parte, lo cierto es que el empleador no se libera de su obligación de vigilar e inspeccionar las condiciones de trabajo y, hacer cumplir las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo (CSJ SL16102-2014, CSJ SL261-2019).

Resolución n.° 019 de 13 de noviembre de 1996, formato de inscripción del Comité Paritario de Salud Ocupacional de Sescaribe Ltda., informe de medición de niveles de iluminación, plan estratégico para la disminución de accidentes y su implementación por Sescaribe Ltda. y, control de protección brindada a José Antonio Escalante Martínez por Contecar S.A. A partir de las mencionadas documentales, pretende acreditar la censura su cuidado y diligencia en impartir capacitaciones respecto a los factores de riesgo a los que se vería expuesto el trabajador en ejercicio de sus funciones como estibador, que se le instruyó y formó en procura del cuidado integral de su salud y en la adopción de procedimientos seguros, amén de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones en materia de salud ocupacional que llevarían a exonerarla de la culpa que encontró acreditada el ad quem.

No desconoció el juzgador de la apelación que «la implementación de un programa de salud ocupacional al interior de las empresas, dictar capacitaciones a sus trabajadores y suministrar los elementos de seguridad necesarios para realizar sus labores, constituye una obligación que no excluye per sé (sic), la posibilidad de que judicialmente pueda ser declarada la culpa patronal establecida en el artículo 216 del CST», conclusión que no logra desvirtuar el empleador con las documentales enlistadas, pues si bien es cierto, dan cuenta del cumplimiento de sus obligaciones patronales, no basta con que capacite permanentemente a sus trabajadores, sino que debe garantizarles que en la práctica las medidas de seguridad se apliquen, para evitarles la exposición imprudente a riesgos que les causen  daño o la muerte, como ocurrió en el sub lite (CSJ SL10194-2017).

Informe del accidente de trabajo (f.° 464 cuaderno del juzgado), investigación accidente adelantada por Contecar S.A. (f.° 979-981 ibidem) y reporte de accidente con lesión (f.° 982 ibidem): Estos medios probatorios si bien, no fueron citados por el ad quem, no dan cuenta de nada diferente a las circunstancias en las que ocurrió el accidente en el que perdió la vida el trabajador Escalante Martínez y, que como se lee en el formato de investigación del accidente, se dio cuando:

Al momento de izar un Flat Rack que venía con una maquinaria de importación extradimensionada a bordo de la MN Horncap, con la grúa No. 2 de CONTECAR, la cual estaba siendo operada por el Sr. Germán González, uno de los twis lock se suelta ocasionando un desbalanceo y la posterior salida de otros dos. Esta situación precipita intempestivamente la caída del Flat rack y de su carga sobre el contenedor que se encontraba del lado de estribor. En la caída del mismo, este atrapa a un estibador causándole la muerte y lesiones a otro.

Por otro lado, se registran daños a la maquinaria que se encontraba soportada por el Flat Rack.

Y allí se señalan como causas inmediatas del suceso:

Los estibadores accidentados estaban laborando debajo de carga suspendida a pesar de conocer los riesgos de estar dentro de su radio de acción.

  Así, como viene de decirse, a pesar de que los estibadores incumplieron las normas preventivas exigidas por  seguridad industrial, al no desalojar el área de carga, tal omisión fue aceptada por el supervisor de Sescaribe Ltda., que como se manifiesta en el cargo, se encontraba presente al momento en que se llevó a cabo la operación y, a pesar de advertir tal anomalía y ser conocedor del riesgo al que se exponían los trabajadores, consintió que la labor se llevara a cabo en condiciones inseguras, con los resultados fatales a los que se ha hecho alusión a lo largo de esta providencia.

Resolución inhibitoria de la Unidad Seccional de Delitos contra la Vida y Otros – Fiscalía Seccional 30 Delegada ante Jueces Penales del Circuito de Cartagena de Indias (f.° 966 cuaderno del juzgado):  Con fecha 9 de septiembre de 2006, el citado ente investigativo profirió resolución inhibitoria dentro de la actuación n.°200.833 que se adelantara con ocasión del deceso de José Antonio Escalante Martínez, decisión que condujo al archivo provisional de la actuación y que tuvo como fundamento que «no habría conducta punible alguna que investigar, pues, no ha habido trasgresión alguna a la ley y todo fue consecuencia directa de un acto de impericia e imprudencia de la misma víctima»; sin embargo, tal conclusión no lleva a que Sescaribe Ltda. sea exonerada de la indemnización deprecada en el libelo inicial, en tanto como se viene indicando a lo largo de esta decisión, hubo culpa en su actuar que condujo al deceso del trabajador Escalante Martínez y, si en gracia de discusión se aceptara la conclusión a la que llegó la Fiscalía, esto es, a una conducta imprudente de la víctima, se estaría en presencia de una concurrencia de culpas que, como lo indicó el Tribunal y así lo ha sostenido esta Corporación, no exonera al empleador de reparar los perjuicios ocasionados por su culpa (CSJ SL5154-2020).

Como pruebas erróneamente apreciadas la censura enlista el programa de salud ocupacional (f.° 387-437 cuaderno del juzgado) y el panorama o factores de riesgo de Sescaribe Ltda. (f.° 438-462 ibidem), pruebas que no desconoció ni tergiversó en su contenido el ad quem y con las que encontró cumplida la obligación del empleador de adoptar todas las medidas y herramientas en procura de la salud y seguridad de los trabajadores; no obstante, no consideró que su sola implementación y cumplimiento lo excluyera de la posibilidad de que judicialmente pudiera ser declarada la culpa patronal en los términos del artículo 216 del CST, como ocurrió en el informativo, conclusión que como viene de analizarse no resulta contraria ni a la ley ni al acervo probatorio arrimado a los autos.

De la investigación de accidentes y/o incidentes realizada por Sescaribe Ltda. (f.° 345-346 cuaderno del juzgado), no se extrae conclusión diferente que pueda hacer virar la decisión proferida por el juez de la alzada, en tanto allí se describen los hechos en los que perdió la vida el trabajador Escalante Martínez y, de los que se pudo concluir la falta de supervisión y exigencia en el cumplimiento de las normas de seguridad por parte de aquella empresa.

Para finalizar, no erró el Tribunal en la valoración que hiciere del acta administrativa laboral que contiene la descripción y hallazgos de la visita realizada por el entonces Ministerio de la Protección Social – Grupo de prevención, inspección, vigilancia y control (f.° 262-264 cuaderno del juzgado), el 11 de mayo de 2007, a la empresa Sescaribe Ltda., pues como lo afirmó en su decisión:

Ahora, aunque al plenario se allegó copia del acta administrativa laboral del 11 de mayo de 2007 (folios 263 a 265) de la visita hecha a las instalaciones de SESCARIBE LTDA, no se puede perder de vista que dicha visita se realizó cuando ya habían trascurrido alrededor de 10 meses de la ocurrencia del accidente y el informe que contiene el acta mencionada se circunscribe a hacer referencia al cumplimiento del programa de salud ocupacional, a una serie de capacitaciones y de manera general a todas aquellas actividades que se les exigen a los empleadores en virtud de las labores que van a desempeñar sus trabajadores, pero se reitera que tales actividades son en virtud de sus obligaciones, y la ocurrencia del accidente se da por el descuido del empleador que al no tener en cuenta que siendo una actividad riesgosa y peligrosa la que se prestaba no bastaba la sola seguridad logística proporcionada sino que se requería una debida diligencia y un cuidado ordinario y mediano que pue pudiera evitar un hecho de consecuencias fatales, como el que se presentó en el sub lite.

En lo que tiene que ver con la prueba testimonial que fuera cuestionada, la Sala no se adentrará a su estudio al no encontrarse previamente acreditado yerro de hecho protuberante o manifiesto, en la apreciación de alguna de las pruebas calificadas que son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, según la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995.

Así las cosas, al no haberse demostrado por la sociedad recurrente los errores fácticos que se le endilgan al juzgador de segunda instancia, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO

Acusa por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 2341, 2342, 2343 y 2356 del CC, lo cual, estima, condujo a la aplicación indebida del artículo 216 del CST.

Luego de referirse a la tasación de los perjuicios morales que soportó en la sentencia CSJ SL887-2003, de la que hizo una reproducción parcial, sostiene que se equivoca el ad quem al utilizar el criterio jurisprudencial del arbitrio judicial para determinar el monto del daño moral sufrido por los actores, yerro que lo llevó a imponer condenas excesivas, que no guardan ninguna relación con el perjuicio sufrido por los accionantes.

Afirma:

El Operador Judicial de Segundo Grado desatiende las reglas de razonabilidad que ha definido la jurisprudencia, al interpretar el artículo 2341 y siguientes del Código Civil, como son, las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, la circunstancia de la víctima, la intensidad del daño, el dolor y la aflicción, entre otros.

El Tribunal no atiende esos parámetros o reglas definidos por la jurisprudencia, y de forma sutil y sin motivación, proceda (sic) imponer condenas excesivas a favor de los Demandantes, por el accidente mortal padecido por el señor JOSÉ ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.).

RÉPLICA

Liberty Seguros S.A. reitera que la responsabilidad a que hace referencia el artículo 216 del CST, no fue objeto de cobertura en la póliza 200290 expedida por esa aseguradora a favor de Contecar SA.

Los actores del juicio manifiestan que el Tribunal atendió en su integridad las reglas de razonabilidad que ha definido la jurisprudencia al interpretar los artículos 2341 y siguientes del Código Civil, dentro de las cuales están las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos, la circunstancia de la víctima, la intensidad del daño, el dolor y la aflicción, a lo que agrega que, «el finado dejo (sic) hijos menores de edad quienes no disfrutaron las etapas más importantes de su vida con su padre, al igual que sus familiares recibieron y enterraron fue un DESPOJO y no un cuerpo, porque esta persona fue aplastada en su integridad por un contenedor flat rack de 36 toneladas que desmembró y trituro (sic) todos sus órganos y huesos», lo que acentúo el dolor de sus familiares, «inclusive el tribunal taso (sic) dichos daños morales por debajo de lo manifestado por la corte en innumerables jurisprudencia (sic)» (Negrilla del texto).

CONSIDERACIONES

Acreditada la culpa del empleador Sescaribe Ltda. en la ocurrencia del accidente de trabajo en el que perdió la vida José Antonio Escalante Martínez, procedió el juzgador de segundo grado a impartir condena en los términos del artículo 216 del CST, indemnización de la cual reconoció el pago de perjuicios morales, que señaló se dividen en objetivados y subjetivados, categorías que definió en su decisión, e indicó que «el daño moral produce un dolor afectivo o algún menoscabo en los sentimientos de la víctima o de terceras personas», así como que los mismos «no afectan aspectos económicos, sino asuntos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales». Transcribió el artículo 97 del Código Penal y, a continuación, hizo alusión a su tasación, «tal como lo señala la jurisprudencia, a lo cual denomina precio del dolor, quedan a discrecionalidad del fallador a través de la evaluación de las consecuencias sicológicas, personales, angustias y trastornos», aserto que respaldó con un aparte de la sentencia CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 32720.

Previo a imponerlos, indicó:

En ese orden de ideas, atendiendo a todas las circunstancias de aflicción que han padecido la compañera permanente, los hijos, la madre y las hermanas del trabajador fallecido, encontramos que ha sostenido el Consejo de Estado, que respecto de los perjuicios morales el petitum doloris se determina conforme al prudente arbitrio de los jueces, y se ha establecido que si bien esa Corporación ha señalado pautas a los Tribunales para facilitar la difícil tarea de determinar el perjuicio moral, aquellas no son obligatorias.

Tal como lo indicó el Tribunal, esta Corporación ha sostenido, entre otras, en sentencia CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 39867, reiterada en la CSJ SL13074-2014, que los perjuicios morales se dividen en objetivados y subjetivados; los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o impactos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan pesadumbres, soledad, aflicción, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir. 

Ahora bien, para su imposición, ha señalado también esta Corporación que este tipo de perjuicios:

[...] se encuentra revestido por una presunción hominis, según la cual la prueba de su existencia dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo, no de manera arbitraria sino como resultado de una deducción cuya fuerza demostrativa encuadra en clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico, que le permite dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por sus padres, hijos, hermanos o cónyuge (CSJ SL13074-2014 y CSJ SL4913-2018).

 Para la Sala, no luce errada la conclusión e imposición de perjuicios morales que impartió el Tribunal, pues con respaldo en la presunción anterior, no existe duda de que el fallecimiento de José Antonio Escalante Martínez generó aflicción e impacto emocional en su compañera permanente, hijos, madre y hermanas, pues resulta apenas lógico que en razón de su parentesco se tejan fuertes lazos de afecto, solidaridad, cariño, acompañamiento, protección y asistencia que, ante la ausencia que deja la pérdida de un ser querido, son al decir lo menos, irreparables.

En lo que hace a su tasación, esta Corte ha considerado que el monto que se establezca por perjuicios inmateriales no representa ni busca la reparación económica exacta del daño, sino resarcir o mitigar el que se padece en lo más profundo del ser humano y, que por tal razón no resulta estimable en términos económicos; no obstante, a manera relativa de reparación, como lo sostuvo el ad quem, es factible establecer su cuantía a partir del arbitrio iudicis o, a discreción del juzgador, teniendo en cuenta el principio de dignidad humana consagrado en los artículos 1 y 5 de la Constitución Política así como la intensidad del perjuicio (CSJ SL5154-2020).

Por lo anterior, para la Sala, la cuantificación que de los perjuicios morales hizo el fallador de la alzada, se ajusta a un criterio de razonabilidad y de justicia, razón por la cual el cargo no resulta próspero.

CARGO TERCERO

Por vía indirecta, acusa aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con los artículos 1613 y 1614 del CC.

Como causa de la transgresión propone los siguientes errores de hecho en los que considera incurrió el Tribunal:

No dar por demostrado, estándolo, que los señores ELVIA RODRÍGUEZ LIÑÁN, YOINER BRIAN (sic) y KEVIN JOSÉ ESCALANTE RODRÍGUEZ, la Administradora de Riesgos Laborales LIBERTY SEGUROS S.A., le reconoció (sic) pensión de invalidez (sic) en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ingreso salario percibido por el señor (sic), para la fecha del fallecimiento, julio de 2006, ascendió a doscientos cuarenta y siete trescientos veintiocho (sic) pesos ($247.328.oo) m/cte.

Afirma que los yerros fueron el resultado de:

 La falta de  valoración de: oficio DOC. 185034 por medio del cual Liberty Seguros S.A. en su condición de ARL, reconoce a Evelia Rodríguez Liñán, Yoiner Briam y Kevin José Escalante Rodríguez, pensión de sobrevivencia (f.° 64-66 cuaderno del juzgado), certificación emitida por la Dirección Cuidado Integral de la ARL Liberty Seguros S.A. de 25 de febrero de 2009 (f.° 750 cuaderno del juzgado) y, comprobantes de pago de salarios y prestaciones sociales generadas para los meses de abril, mayo, junio y, julio de «2016» (sic), a favor de Jose Antonio Escalante Martínez (f.° 187-193 ibídem).

Además, de la equivocada apreciación de los comprobantes de pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social de folios 176-178 y, 180-184 cuaderno del juzgado.

Se aparta de la liquidación de los perjuicios materiales que efectuara el Tribunal con la que desconoció las retribuciones que por concepto de salario le canceló al occiso los meses de abril a julio de 2006 y que correspondían al número de horas trabajadas y, que al Sistema General de Seguridad Social Integral, hacía los aportes conforme al salario mínimo legal mensual que para dicha anualidad correspondía a $408.000.oo.

Agrega:

El tribunal momento (sic) de determinar el salario para liquidar los perjuicios materiales, desacierta en el monto de ingreso que "presuntamente" percibía el señor ANTONIO ESCALANTE MARTÍNEZ (Q.E.P.D.) -salario inexistente-, y lo más acrónico, desconoce, deja de analizar y razonar sobre las nóminas de pago, planilla de pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral y anexo de liquidación de la prestación económica pensional que se realizaron a favor del Causante.

Para finalizar, señala que de haber tenido en cuenta el juzgador que el salario que percibió el trabajador fallecido «era sumamente inferior a $571.000.oo» y, que a las sumas liquidadas por concepto de lucro cesante consolidado y futuro «inexorablemente debía que descontarse (sic) lo que percibe los causahabientes por atención de sobrevivencia (sic)», se hubiera obtenido una «condena al pago de sumas inferiores por estos conceptos».

RÉPLICA

Liberty Seguros S.A. sostiene que «en ninguna parte de la Póliza se pactó el amparo por el denominado lucro cesante», por lo que ninguna condena puede proferirse en su contra por dicho concepto.

Por su parte, los promotores del litigio afirman que el cargo no debe prosperar por ninguna razón, porque de hacerlo se iría en contravía de innumerables precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, en los que se ha sostenido que no está autorizado por la legislación el descuento de lo pagado por concepto de pensión de sobrevivientes de los perjuicios materiales reconocidos en un fallo judicial, dentro de los que cita las sentencias CSJ SL, 12 nov. 1993, rad. 5868; CSJ SL, 13 may. 2008, rad. 30193 y, CSJ SL7884 – 2015.

CONSIDERACIONES

Dos son los reproches de la censura a la decisión de segunda instancia: i) el valor del salario devengado por el de cujus para liquidar el monto de los perjuicios materiales y ii) no haber descontado de dicha reparación, las sumas que fueron reconocidas a la compañera permanente y a los menores Yoiner Briam y Kevin José Escalante Rodríguez por concepto de pensión de sobrevivientes.

 En lo que hace a la primera objeción, el Tribunal a efectos de cuantificar el valor correspondiente al lucro cesante, indicó que «el último salario promedio devengado por el occiso fue de $571.000, monto obtenido de las copias de la liquidación de los aportes allegados al proceso de acuerdo con la liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 74) que actualizado a la fecha de la presente sentencia, asciende a $758.322».

Le asiste razón a la censura en cuanto a la equivocación en la que incurre el ad quem al momento de determinar el valor del salario devengado por el occiso, pues revisados los comprobantes de pago de abril a julio de 2006, se observa que las sumas allí devengadas no alcanzan el valor correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para dicha anualidad, razón por la cual su empleador Sescaribe Ltda. tomó en cuenta dicha suma ($408.000.oo) para efectuar los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (f.° 167-183 cuaderno del juzgado) y, que será la que deba tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de los perjuicios materiales – lucro cesante consolidado y futuro-, que fue a los que accedió el colegiado de instancia.

   Los comprobantes de pago a que se ha hecho mención registran los siguientes valores (f.° 186-192 cuaderno del juzgado):

MES	1 QUINCENA (1-15)	2 QUINCENA (16-30)
ABRIL	$99.423.oo	$196.443.oo
MAYO	$156.325.oo	$266.334.oo
JUNIO	$301.991.oo	$145.986.oo
JULIO	$190.399.oo	$87.934.oo

Debe precisar la Sala que la liquidación definitiva de prestaciones sociales a la que hace alusión el Tribunal en su decisión y de la que señala obtuvo el valor del salario promedio devengado por el occiso ($571.000), que obra a «(fl. 74)», no reposa en ninguna de las 3 foliaturas que se observan en el expediente, así como en ninguna otra de las documentales que se arrimaron al proceso.

Así las cosas, habrá de casarse la sentencia de segunda instancia únicamente en lo que tiene que ver con el valor tenido en cuenta por el Tribunal como salario para la liquidación de la condena impartida por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, el que, como ya se indicara, corresponde al mínimo mensual legal vigente en 2006, fecha del deceso del trabajador y que era $408.000.oo, que dicho sea de paso, reconocieron los demandantes en el libelo inicial como salario devengado por el fallecido.

No ocurre lo mismo con la inconformidad relacionada con el descuento de las sumas percibidas por Evelia Rodríguez Liñán, Yoiner Brayam y Kevin José Escalante Rodríguez, por concepto de pensión de sobrevivientes, pues como lo señalaron los opositores y en contravía a lo alegado en el cargo, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las sumas que debe asumir el empleador por concepto de indemnización plena de perjuicios contemplada en el artículo 216 del CST, son compatibles con las prestaciones económicas que reconoce el sistema de Riesgos Laborales, toda vez que la primera tiene naturaleza indemnizatoria y, las segundas, prestacional (CSJ SL, 30 nov. 2010, rad. 35158, CSJ SL10985-2014, CSJ SL5463-2015, CSJ SL2845-2019 y CSJ SL 5154-2020).

Por lo anterior, se casará parcialmente la sentencia impugnada en la forma aquí indicada.

Sin costas ante la prosperidad del recurso.

RECURSO DE CONTECAR S.A.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Corte case totalmente la providencia recurrida y en sede de instancia, «CONFIRME TOTALMENTE la sentencia de primera instancia».

Subsidiariamente solicitó, se case parcialmente la sentencia impugnada «en cuanto absolvió a la llamada en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. de las pretensiones de la demanda. En sede de instancia, solicito se condene a LIBERTY SEGUROS S.A. como garante de las condenas fulminadas contra CONTECAR S.A.».

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica y, enseguida, se estudian.

CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia del ad quem por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 216 del CST, en relación con el artículo 34 del CST; 28 del Decreto 1295 de 1994; 2 del Decreto 1607 de 2002 y, 66 A del CPTSS.

Indica que el artículo 216 del CST establece la obligación del empleador de indemnizar los perjuicios causados al trabajador siempre y cuando exista culpa suficientemente comprobada de su parte, en la ocurrencia del accidente o la enfermedad laboral; mientras que el 34 ibidem refiere que el beneficiario de la obra puede resultar solidariamente responsable del pago de aquella indemnización, cuando las labores realizadas sean conexas o complementarias a las del giro ordinario «de quien saca provecho del trabajo», evento en el que siempre el estudio de la existencia o no de la culpa recae exclusivamente en la figura del empleador.

Luego de referirse a la decisión del juez a quo, señala que el Tribunal, desbordando su competencia funcional establecida en el artículo 66 A del CPTSS, «emprende el estudio directo de la supuesta culpa patronal de CONTECAR S.A. en la ocurrencia del accidente de trabajo de JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ, aplicando de esta forma, indebidamente, el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo».

Y agrega:

Más allá de la confusión en que incurre el Tribunal entre empresa beneficiaria y empresa usuaria, debemos anotar, exclusivamente desde el punto de vista de la infracción directa de la Ley Laboral, que resulta evidente la aplicación indebida que hace el Tribunal del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando fundamenta una condena a la indemnización plena de perjuicios por culpa patronal en un accidente de trabajo, a partir de la supuesta infracción de los deberes de seguridad laboral del beneficiario de la obra respecto de los trabajadores del contratista independiente.

CARGO SEGUNDO

Acusa la sentencia del Tribunal de infringir, por la vía indirecta, por aplicación indebida, el artículo 216 del CST, en relación con los artículos 34 y 56 del CST; 28, 56 y 58 del Decreto 1205 de 1994; 2 del Decreto 1607 de 2002; 63 del CC y, 177 del CPC aplicable por remisión del 145 del CPTSS.

Sostiene que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores manifiestos de hecho:

Dar por probada, sin estarlo, la culpa o descuido leve del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo padecido por JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ.

Dar por demostrado, sin estarlo, que en la ocurrencia del accidente de trabajo padecido por JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ, hubo negligencia de los superiores del trabajador, en especial del supervisor ADALBERTO BARRIOS, quien no se encontraba presente al momento de la operación en la cual falleció el señor ESCALANTE, ni verificó el trabajo de enganche de dicha operación.

Dar por plenamente demostrado, de forma groseramente equivocada, que el señor ESCALANTE MARTINEZ se encontraba suministrado a la empresa CONTECAR S.A., y que esta era usuaria del servicio de trabajo que prestaba la víctima (Negrilla del texto).

No dar por demostrado, estándolo, que JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ, al igual que toda la cuadrilla de estibadores a cargo de la operación en la cual ocurrió el accidente, estaba bajo la exclusiva subordinación laboral de su empleador SESCARIBE LTDA., a través del capataz o supervisor de estiba EUGENIO GONZALEZ, también trabajador de SESCARIBE S.A..

No dar por demostrado estándolo, que el accidente de trabajo que cobró la vida de JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ, fue consecuencia de una acción propia de la víctima, produciendo ella misma el lamentable accidente en donde no hubo intervención humana distinta a la realización imprudente por el mismo occiso, al no prever que podía lesionarse.

Sostiene la recurrente que los desaciertos fácticos resultaron de la apreciación equivocada de: contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada (f.° 185 y 756 cuaderno del juzgado); informe de accidente o incidente (f.° 345-346 y, 352-354 ibidem); formato de investigación de accidentes (f.° 979-981 ibidem); acta administrativa laboral (f.° 262-264 ibidem); Resolución n.° 354 A de 1 de julio de 2008 (f.° 266-271 ibidem) y, testimonio de Eugenio González de folios 908 a 911 del cuaderno del juzgado.

También le atribuye como causa de los yerros, la falta de valoración de la resolución inhibitoria dentro de la actuación penal de folios 966-967 cuaderno del juzgado.

Sostiene que el ad quem del material probatorio aquí citado, concluyó equivocadamente que José Antonio Escalante Martínez se encontraba suministrado a la empresa Contecar S.A., y que esta era usuaria del servicio que prestaba la víctima, afirmación de la que se desprende, de manera errada, que el trabajador prestaba sus servicios bajo la subordinación de la empresa Contecar S.A., equiparando a Sescaribe Ltda., a una empresa de servicios temporales, o a un simple intermediario.

Recalca que la realidad procesal exhibe que el empleador de Escalante Martínez fue únicamente Sescaribe Ltda., por lo que no resultaba posible que el Tribunal estructurara «una supuesta prueba de la culpa leve del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, directamente a partir de la demandada en solidaridad CONTECAR S.A., que en ningún caso se ajusta al principio procesal de la carga de la prueba».

Manifiesta que a pesar de que el Tribunal concluye que Sescaribe Ltda., sí contaba con un programa de salud ocupacional y un programa de factores de riesgo vigentes el día del accidente de trabajo, sostiene que de dicha prueba «no se desprende una especie de "presunción de derecho" que impida demostrar la culpa del empleador por otros medio (sic), lo que, si bien es cierto, encamina al Tribunal sencillamente relevar de toda carga probatoria a los demandantes, dando por acreditada la culpa patronal por el simple acaecimiento el accidente (sic) y de la muerte del trabajador».

Refiere que la carga probatoria de los demandantes debía dirigirse a demostrar conductas específicas del empleador constitutivas de culpa, las que desde el libelo inicial concretaron en la infracción de las obligaciones en materia de salud ocupacional, el mal estado de la grúa o no idoneidad de los aparejos utilizados para la maniobra o, un mal procedimiento por parte del operador de aquella, resultando demostrado en el informativo el buen estado de la grúa y los implementos utilizados en la actividad, así como la idoneidad del conductor de aquella, Germán González, quien contaba con amplia experiencia y estudios técnicos como operador de grúa.

Señala que, no obstante lo expuesto, el Tribunal tuvo por acreditada la culpa del empleador a partir del testimonio de Eugenio González, quien afirma que el supervisor encargado de Contecar S.A., Adalberto Barrios, no se encontraba presente al momento de iniciar la operación en el momento en que tuvo ocurrencia el accidente, incumpliendo de esta forma el deber de diligencia y cuidado que tenía el empleador  para evitar la ocurrencia del accidente, con lo que desconoce que Adalberto Barrios no era trabajador de Sescaribe Ltda., y, por tanto, no ejercía subordinación sobre el occiso quien tenía como superior a Eugenio González, capataz de la cuadrilla de estibadores, «y el cual estuvo en todo momento en el lugar en que ocurrió el accidente».

Para finalizar, llama la atención en las documentales correspondientes al formato de investigación de accidentes (f.° 979-981 cuaderno del juzgado) y en la resolución inhibitoria proferida dentro de la actuación penal (f.° 966-967 ibidem), así como en la prueba testimonial recaudada en el proceso, con las que se demuestra,

[...] que en realidad de verdad, el accidente ocurrió por culpa exclusiva de la víctima, al haberse soltado el container o flat rack en el punto específico en que el trabajador fallecido tenía a su cargo realizar el acoplamiento, y, además, al no haber abandonado la zona de influencia de la carga que se desea movilizar (Fl. 354), y continuar laborando debajo de la carga suspendida a pesar de conocer los riesgos de estar dentro de su centro de acción (fl. 980).

RÉPLICA

Liberty Seguros S.A. centra su oposición en advertir que la póliza de seguro 200290 suscrita con Contecar S.A., no tiene dentro de sus coberturas el amparo por la indemnización del artículo 216 del CST.

CONSIDERACIONES

Sin olvidar que los cargos se enfilan por vías diferentes, por acusar similar elenco normativo, complementarse en las alegaciones y pretender el mismo fin, se resolverán de manera conjunta.

Controvierte la censura la manera como el ad quem abordó el estudio de la culpa suficientemente comprobada del empleador que exige el artículo 216 del CST y que, en su sentir, derivó de aquella a quien consideró «usuaria» del servicio prestado por el trabajador, pasando por alto que la cuadrilla de estibadores a cargo de la operación en la que ocurrió el accidente en el que perdió la vida José Antonio Escalante Martínez, estaba bajo la exclusiva subordinación laboral de su empleador Sescaribe Ltda.   

Como preámbulo de la decisión y al concretar el objeto de estudio de la alzada, sostuvo el Tribunal: «La controversia en el sub exámine (sic) radica única y exclusivamente en establecer si se encuentra probado o no la culpa del empleador, ya que no existe controversia sobre la relación laboral que existió entre el señor JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ (q.e.p.d.) y SESCARIBE LTDA (fl 186 y 756)», es decir, que desde los albores de la decisión encontró probada la condición de empleador de Sescaribe Ltda.   

En lo que hace a Contecar S.A., a quien le achacó responsabilidad solidaria en las condenas impartidas en los términos del artículo 34 del CST, al analizar la culpa endilgada al empleador de Escalante Martínez y, que como ya se vio, sostuvo era Sescaribe Ltda., señaló:

Ahora bien, considera la Sala que del plenario se evidencia la relación de subordinación que tenía el señor JOSE ANTONIO ESCALANTE MARTINEZ (q.e.p.d.), con SESCARIBE LTDA, ello en virtud del último contrato de obra o labor contratada para el cargo de estibador suscrito entre el fallecido y la demandada (fl. 756) y que la demandada solidaria, es decir, CONTECAR S.A., era usuaria y se beneficiaba del servicio que prestaba el mismo en virtud de su labor como estibador, como bien se expresó en la Resolución No. 354-A expedida por la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social en Bolívar (e) que sancionó a dicha sociedad (fl 267-272), por lo que no puede esta última pretender negar la relación que ella tuviera con el fallecido toda vez que aunque no mediara contrato de trabajo suscrito por los mismos donde figurara CONTECAR S.A. como empleadora, las labores que realizaba el trabajador fallecido eran en beneficio de la misma y con herramientas suministradas por ésta, quedando por demás evidenciado que al momento de la ocurrencia del accidente el causante se encontraba en el muelle de CONTECAR bajo la dirección y supervisión de sus empleados y del capataz suministrado por SESCARIBE LTDA, por lo que la no contratación directa del personal que realizaba la labor de Estibador con la misma no la exime de velar por su seguridad e integridad física y psicológica no solo dando cumplimiento a las normas de salud ocupacional que le corresponden como usuaria del servicio, sino verificando en la práctica su eficaz cumplimiento, teniendo en cuenta que la actividad portuaria está catalogada como de riesgo máximo en la escala de 1 a 5, conforme al art. 28 del Decreto 1295 de 1994 y el art. 2 del Decreto 1607 de 2002.

Cierto es que el Tribunal con ligereza dio el calificativo de «usuaria» a la empresa Contecar S.A., pero también lo es, que a renglón seguido aclaró que lo era en tanto se «beneficiaba del servicio que prestaba el mismo», expresión que tomó, como allí lo indicó, de la Resolución n.° 354-A del 1 de julio de 2008, proferida por el Director Territorial del Ministerio de la Protección Social en Bolívar (e) (f.° 266-271 cuaderno de instancias), por medio de la cual se resolvió la investigación adelantada con ocasión del accidente en el que perdió la vida José Antonio Escalante Martínez y, en la que dicho ente ministerial señaló:

El funcionario comisionado rinde su informe, manifestando que la empresa SESCARIBE LTDA., cumplió con las normas de salud ocupacional; pero que la empresa TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. "CONTECAR S.A." desatendió las obligaciones que en materia de salud ocupacional le impone la normatividad reglamentaria de la misma, como usuaria del servicio prestado por el Accidentado (Negrilla del texto).

Y es que no resulta acertado el cuestionamiento que hace la sociedad recurrente en cuanto afirma que el colegiado de instancia derivó la culpa de la conducta desplegada por el demandado en solidaridad, pues como se vio al estudiar el recurso extraordinario interpuesto por Sescaribe Ltda., en la decisión impugnada, señaló:

[...] la ocurrencia del accidente se da por el descuido del empleador que al no tener en cuenta que siendo una actividad riesgosa y peligrosa la que se prestaba no bastaba la sola seguridad logística proporcionada sino que se requería una debida diligencia y un cuidado ordinario y mediano que pudiera evitar un hecho de consecuencias fatales, como el que se presentó en el sub lite.

Es decir, reconoció que la culpa suficientemente comprobada provenía del empleador Sescaribe Ltda., sin dejar de lado el análisis de la responsabilidad que recaía en Contecar S.A. y que, a pesar de denominarla impropiamente «usuaria», al momento de impartir condena solidaria en su contra, en los términos del artículo 34 del CST, precisó que lo era en su calidad de beneficiaria del trabajo o dueña de la obra, lo que lleva a dispensar aquel calificativo dado en algunos apartes de la decisión y que, entendida en su contexto, deriva en la conclusión que allí se plasmó en punto a su responsabilidad cuando textualmente sostuvo:

RESPONSABILIDAD SOLARIDARIA DE CONTECAR S.A.

Ahora bien, respecto a la demandada TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. esta responderá solidariamente en virtud del art. 34 del C.S.T. como quiera que se beneficiaba de la obra realizada por el demandante pues una motonave que atraca en el muelle de la sociedad demandada, necesita ya sea para su cargue o descargue de los servicios de estibadores, operadores de grúa, portaloneros, entre otro personal experto en el manejo de cargue y descargue en puertos, lo que sin lugar a dudas de no contar con estos servicios las motonaves no arribarían a tal puerto, lo que le generaría pérdidas económicas al mismo, pues es de suponer que cada buque que ingresa al muelle de CONTECAR debe pagar una cantidad de dinero, por ingresar al puerto y las empresas dueñas de las cargas igualmente deberán cancelar por el cargue o descargue de las mercancías; por lo tanto en consonancia del artículo 34 del C.S.T. que establece:

(...)

Adicionalmente de los certificados de existencia y representación legal que reposan a folios 26 a 33, se infiere que los objetos sociales del TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. y SESCARIBE LTDA son similares pues ambas se desarrollan en el ámbito de la prestación de servicios portuarios asociados con la carga contenerizada. En consecuencia la sociedad TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. responderá solidariamente por cada una de las condenas impuestas a SESCARIBE LTDA., por concepto de lucro cesante consolidado y futuro e indemnización por perjuicios morales.

Así las cosas, la responsabilidad solidaria de Contecar SA sobrevino de su condición de beneficiaria del trabajo de estibador que realizaba José Antonio Escalante Martínez al momento del accidente en el que perdió la vida y, que dicho sea de paso, no fue controvertida en el recurso, en tanto sus alegaciones se quedan únicamente en la denominación de «usuaria» que en algunos apartes de la decisión le dio el ad quem, pero que, como quedó visto lo era para significar aquella condición, sin que ninguno de los errores fácticos y jurídicos que le endilgara a la sentencia se orientaran a desvirtuar tal conclusión.

En cuanto a la negligencia y culpa exclusiva del trabajador que enrostra por la vía indirecta, basta con remitirse a las consideraciones que sobre dicho aspecto hiciera la Sala al resolver el recurso interpuesto por Sescaribe Ltda. y, en el que se hizo alusión para efectos de la determinación de la culpa del empleador a las documentales acusadas en el segundo cargo.  

Por las anteriores consideraciones, los cargos no prosperan.

CARGO TERCERO

Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el artículo 1127 del Código de Comercio, en relación con el artículo 216 del CST.

Atribuye como causa eficiente de la vulneración imputada al colegiado, el siguiente error de hecho:

Dar por demostrado, de forma equivocada, que la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual, tomada por CONTECAR S.A. con LIBERTY SEGUROS S.A., excluye las obligaciones provenientes de las reclamaciones basadas en el artículo 216 del CST.

Refiere que al anterior yerro se llegó como consecuencia de la apreciación equivocada de la póliza y el anexo que la integra, para sociedades administradoras de puertos número 200290, de folios 553-560 y, 622-628 del cuaderno del juzgado.

Afirma que Liberty Seguros S.A. «sí tiene responsabilidad en el presente caso», como quiera que la póliza suscrita tiene las siguientes coberturas: «"Rc Patronal en exceso de prestaciones patronales trasladadas a la seguridad social" (Folio 555, viñeta 2)» y, «"Rc Operadores y cooperativas portuarias en exceso de sus pólizas de responsabilidad civil, se sublimita a USD3.500.000" (Folio 555, viñeta 9)».

De lo anterior sostiene que la cobertura «"Rc Patronal"», se extiende a indemnizar, hasta el límite declarado en la carátula de la póliza, los perjuicios patrimoniales derivados de la responsabilidad civil extracontractual del asegurado en su calidad de empleador, respecto a los empleados a su servicio, exclusivamente por accidentes de trabajo y, teniendo en cuenta que la póliza de SESCARIBE LTDA. excluye el riesgo del artículo 216 del CST, la póliza tomada por Contecar S.A. con Liberty Seguros S.A., debe amparar ambas entidades en exceso del valor asegurado por la póliza tomada por Sescaribe Ltda., según lo establecido en la segunda de las coberturas transcritas.

RÉPLICA

Se opone Liberty Seguros S.A. a la prosperidad del cargo indicando que la indemnización plena de perjuicios contemplada en el artículo 216 del CST, «es una obligación típicamente contractual, a cargo únicamente del empleador y por lo tanto su naturaleza será siempre contractual y no extracontractual». Añade que la responsabilidad derivada del artículo 216 en concordancia con el 34 del CST, es frente al tercero contratante, «una forma de responsabilidad especial y particular, de naturaleza objetiva, que no se deriva de su propia culpa, sino de una culpa ajena, sin que su comportamiento sea el que se analice como elemento determinante para la producción del daño».

Afirma:

Por el contrario, la Póliza de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual suscrita entre Contecar S.A. y Liberty Seguros S.A., cubre la "Pérdida patrimonial causada por el asegurado, por lesiones o muerte a personas y/o daño o destrucción de la propiedad de terceros, en desarrollo de su giro normal como Sociedad Portuaria y Operador Portuario...", (El subrayado es mio) (Ver Anexo Póliza, folio 554 el expediente (sic)), y es dentro de dicho marco como deben entenderse las coberturas que se incluyen en la póliza, tales como RC Patronal y RC Operadores y Copeativas (sic) Portuarias, ya que dicha responsabilidad, en especial la Patronal, se refiere a la propia de Contecar S.A. en calidad de patrono, y es por ello que al incluir el correspondiente amparo se indicó a continuación "...en exceso de prestaciones patronales trasladadas a la seguridad social", siendo con ello evidente que no se refiere a obligaciones de otros patronos sino a las suyas propias.

Refiere que al ser la solidaridad del artículo 34 del CST la que compromete la responsabilidad del tercero contratante, ello implicaría que el cubrimiento de este tipo de riesgos debe ser objeto de estipulación expresa, en los términos de los artículos 1051 del CC y 1127 del C de Co., por lo que:

Es evidente entonces que es de la naturaleza de Póliza (sic) de Responsabilidad Civil Contractual y Extracontractual cubrir los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado, pero ello no se extiende automáticamente a cubrir los perjuicios por los cuales pueda ser responsable, por haberlos causado un tercero, y que le sean imputables a título solidario, pues, como estipulación accidental del contrato indudablemente deberá ser objeto de pacto expreso, lo cual no ocurrió al momento de expedirse la Póliza de Seguro 200290 por parte de Liberty Seguros S.A., y a favor de Contecar S.A.  

CONSIDERACIONES

 El asunto que se somete al escrutinio de la Sala persigue que se revise si se ajustó a la ley la decisión que absolvió a la aseguradora llamada en garantía, para lo cual invita a revisar la póliza n.°200290 expedida por Liberty Seguros S.A. cuya valoración encuentra errónea pues, considera que cubre las condenas solidarias impartidas en contra de Contecar S.A.

Para resolver, se advierte que no es materia de discusión que la demandada solidaria Terminal de Contenedores de Cartagena S.A. – Contecar S.A. contrató con la llamada en garantía Liberty Seguros S.A., la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual para sociedades administradoras de puertos n.° 200290 (f.° 553-560 cuaderno del juzgado), con vigencia del 31 de diciembre de 2005 al 13 de diciembre de 2006, que incluyó como interés asegurado:

Pérdida patrimonial causada por el asegurado por lesiones o muerte a personas y/o daño o destrucción de la propiedad de terceros, en desarrollo de su giro normal como Sociedad Portuaria y Operador Portuario incluyendo:

La Responsabilidad Civil Extracontractual derivada de las operaciones de ayuda y/o emergencia del personal de las brigadas de bomberos y ambulancia.

Actividades de Mantenimiento y arreglo de contenedores.

De entrada se aprecia que le asiste razón a la aseguradora en su oposición, pues, la póliza suscrita por Contecar S.A. extiende su cobertura a la «Perdida patrimonial causada por el asegurado» y, en el sub lite, como ha quedado demostrado la culpa en la ocurrencia del accidente en el que perdió la vida José Antonio Escalante Martínez fue endilgada a su empleador Sescaribe Ltda., que no a la responsable solidaria tomadora de la póliza de seguros Contecar S.A. quien, como quedó visto no tuvo responsabilidad directa en el acontecer del suceso y, menos aún, lo causó, razón por la cual no hay lugar a afectar la póliza en la forma peticionada por la censura.

Tal decisión encuentra respaldo en lo señalado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación en sentencia CSJ SC20950-2017, en la que en punto al seguro de responsabilidad y a lo establecido en el artículo 1127 del Código de Comercio cuya violación se acusa, asentó:

En ese orden, el artículo 1127 del estatuto mercantil, modificado por el 84 de la Ley 45 de 1990 -texto que corresponde al vigente- preceptúa:

El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055 (se subraya).

De la comparación entre la redacción original de la norma y la introducida con la Ley 45 de 1990, se concluye que el legislador reemplazó el verbo 'sufrir' por 'causar', de modo que si antes preceptuaba que el seguro de responsabilidad «impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado» con motivo de la responsabilidad en la que incurra; ahora establece que dicho contrato «impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado» con ocasión de esa responsabilidad.

Sin embargo, tal modificación no tuvo un propósito distinto al de garantizarle a la víctima el pago de los daños que le fueron irrogados, y por eso en virtud de la reforma, ella pasa a ser beneficiaria de la indemnización y titular de un mecanismo directo para obtener el resarcimiento.

Así lo subrayó el Ministro de Hacienda y Crédito Público en la exposición de motivos de la reforma (Ley 45/90), donde precisó que las variaciones al «seguro de responsabilidad» se sugerían [...] con la perspectiva que su régimen sea de protección a los damnificados, para facilitar el pago de las indemnizaciones a las víctimas, como corresponde a las orientaciones de la doctrina internacional y a las regulaciones universales de este seguro. Se otorga así a los damnificados la posibilidad de accionar directamente contra el asegurador de la responsabilidad civil de quien les causó un daño, enmendándose la situación actual por la cual, no obstante la existencia de un seguro de responsabilidad civil, el damnificado debe intentar el reconocimiento de los respectivos daños frente a quien los generó y no respecto del asegurador de su responsabilidad. [1]

En el mismo sentido, en la ponencia para primer debate en la Cámara de Representantes se denotó que las modificaciones propuestas se encaminaban a adecuar el seguro de responsabilidad al interés social implícito en su cobertura, en vista de que

[e]l incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con su correlativo aumento de capacidad de generación de daño, hacen que el seguro de responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados. Acogiendo tendencias del derecho comparado, el proyecto introduce dos enmiendas fundamentales: de una parte, la conversión del damnificado en el beneficiario de la indemnización que tenga como fuente un seguro de responsabilidad civil, con ocasión de determinada responsabilidad en que incurra el asegurado, y por la otra, la consagración legal de que dicho seguro es un contrato en favor de terceros y qué, en tal virtud, los damnificados tienen acción directa contra el asegurador (énfasis propio).[2]

Quiso la ley procurar la tutela eficaz de los derechos del damnificado, pero nada más, de ahí que no existe razón válida para afirmar que desapareció la razón de ser del aseguramiento, cual es la de servir como garantía de la indemnidad patrimonial del asegurado, quien precisamente acude a dicha modalidad como medida para precaverse de las consecuencias de sus actos.  

La función primigenia de esta tipología de seguro no fue suprimida ni alterada, pues el artículo 1083 del Código de Comercio vincula el interés asegurable al patrimonio del asegurado, el cual puede resultar afectado por la ocurrencia de hechos u omisiones por las cuales sea llamado a responder, de ahí que únicamente él sea su titular, condición objetiva que la inserción normativa del propósito de reparación del ofendido no modificó, como tampoco sufrió alteración el riesgo asegurable que continúa siendo el mismo.

Esa ha sido la posición de esta Sala, para la cual la modificación legal no alteró el objeto ni la finalidad propia del seguro de responsabilidad civil. Al respecto, sostuvo:

«Con la reforma introducida por la ley 45 de 1990, cuya ratio legis, como ab-initio se expuso, reside primordialmente en la defensa del interés de los damnificados con el hecho dañoso del asegurado, a la función primitivamente asignada al seguro de responsabilidad civil se aunó, delantera y directamente, la de resarcir a la víctima del hecho dañoso, objetivo por razón del cual se le instituyó como beneficiaria de la indemnización y en tal calidad, como titular del derecho que surge por la realización del riesgo asegurado, o sea que se radicó en el damnificado el crédito de indemnización que pesa sobre el asegurador, confiriéndole el derecho de reclamarle directamente la indemnización del daño sufrido como consecuencia de la culpa del asegurado, por ser el acreedor de la susodicha prestación, e imponiendo correlativamente al asegurador la obligación de abonársela, al concretarse el riesgo previsto en el contrato...

[...] El propósito que la nueva reglamentación le introdujo, desde luego, no es, per se, sucedáneo del anterior, sino complementario, "lato sensu", porque el seguro referenciado, además de procurar la reparación del daño padecido por la víctima, concediéndole los beneficios derivados del contrato, igualmente protege, así sea refleja o indirectamente, la indemnidad patrimonial del asegurado responsable, en cuanto el asegurador asume el compromiso de indemnizar los daños provocados por éste, al incurrir en responsabilidad, dejando ilesa su integridad patrimonial, cuya preservación, en estrictez, es la que anima al eventual responsable a contratar voluntariamente un seguro de esta modalidad» (CSJ SC, 10 Feb. 2005, Rad. 7614; en igual sentido CSJ SC, 10 Feb. 2005, Rad. 7173 y CSJ SC, 14 Jul. 2009, Rad. 2000-00235-01) (Resaltado del texto).

Por lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en esta parte del trámite extraordinario serán a cargo de la recurrente Contecar S.A., por cuanto su acusación no salió avante y recibió réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000,oo en favor de Liberty Seguros S.A., que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

SENTENCIA DE INSTANCIA

Teniendo en cuenta que el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios, los que se deben cuantificar teniendo en cuenta los principios de reparación integral y equidad, observando criterios técnicos actuariales, pues así lo ordena el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, por lo que, de conformidad con las circunstancias ya reseñadas, se aplicarán las fórmulas correspondientes, tomando como salario promedio mensual devengado por el causante la suma de $408.000,oo, conforme quedó sentado en sede casacional, único punto que condujo a la casación parcial de la sentencia de segunda instancia y como fecha de nacimiento el 28 de febrero de 1952 (f.° 43 cuaderno del juzgado), a partir de las cuales se obtienen los siguientes resultados:

1. Lucro Cesante Consolidado - A la fecha de la sentencia de segunda instancia     02/12/2013

Fecha de nacimiento    28/02/1952

Fecha del accidente    17/07/2006

Edad a la fecha del accidente    54 años

Salario en la fecha del accidente     $408.000.oo

Salario actualizado a la fecha de la sentencia de segunda instancia     $589.500.oo

Lucro cesante mensual (LCM)    $589.500.oo

N° de meses desde el accidente hasta la sentencia de segunda instancia (n)    88 meses

Tasa de interés anual (ia)             6%

Tasa de intereses mensual (im)                     0.5%

Fórmula

VA = LCM X Sn

Reemplazando la fórmula

LCM = $589.500

Sn    = (1 + i) ^n – 1

           ____________

                     i

Sn    = (1+0.005) ^88 – 1

           _________________

                      0.005

Sn = 0.551005845

        ____________

            0.005

Sn = 110.20

VA = $589.500.oo x 110.20 = $64.963.589,17

44

Lucro Cesante Consolidado                             $64.963.589,17

Deducción 25% gastos personales fallecido     $16.240.897,29

Lucro Cesante Consolidado Total                    $48.722.691,88

Distribuido así:

FAMILIARES	PORCENTAJE	TOTAL
EVELIA RODRÍGUEZ LIÑÁN	50%	$24.361.345,94
YOINER ESCALANTE RODRÍGUEZ	25%	$12.180.672,97
KEVIN ESCALANTE RODRÑIGUEZ	25%	$12.180.672,97

1. Lucro cesante futuro:

Edad del fallecido                                     54 años

Esperanza de vida en años                       26.2 años

En n°. de meses (n)                                  314.4

Tasa de intereses anual (ia)                      6%

Tasa de interés mensual (im)                    0.5%

Fórmula

VA = LCM x an

Reemplazando la fórmula:

LCM = $589.500.oo

an = (1 + i) ^n – 1

        ____________

         i (1 + i) ^n

an = (1 + 0.005) ^314.4 – 1

        __________________

        0.005 (1 + 0.005) ^314.4

an = 158.31     

VA = $589.500 x 158.31= $93.324.407,97

Lucro cesante futuro                                       $93.324.407,97

Deducción 25% gastos personales fallecido     $23.331.109,99

Lucro cesante futuro Total                              $69.993.305,98

Distribuido así:

FAMILIARES	PORCENTAJE	TOTAL
EVELIA RODRÍGUEZ LIÑÁN	50%	$34.996.652,99
YOINER ESCALANTE RODRÍGUEZ	25%	$17.498.326,49
KEVIN ESCALANTE RODRÑIGUEZ	25%	$17.498.326,49

En consecuencia, habrá de revocarse el numeral primero de la sentencia de primera instancia para en su lugar condenar a las demandadas en la forma aquí señalada.

No habrá lugar a costas en segunda instancia dada la prosperidad parcial del recurso de apelación

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena dentro del proceso ordinario laboral seguido por EVELIA RODRÍGUEZ LIÑAN, YOINER BRIAM, KEVIN JOSÉ, JOSÉ ANTONIO, CARLOS AUGUSTO y YENIFER DEL CARMEN ESCALANTE RODRÍGUEZ, CARMEN MARTÍNEZ DE ESCALANTE, NORA, BETTY y ERNA ESCALANTE ZÚÑIGA, contra  TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A., SESCARIBE LTDA., y SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A., al que se vincularon como llamadas en garantía, la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA LTDA y, LIBERTY SEGUROS S.A., únicamente en sus numerales  PRIMERO Y SEGUNDO, en cuanto al valor tenido en cuenta como salario base para liquidar el lucro cesante consolidado y futuro y sus montos. NO CASA en lo demás.

Costas en sede extraordinaria conforme a lo indicado en la parte motiva.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR a SESCARIBE LTDA., y solidariamente a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. a pagar por concepto de lucro cesante consolidado, la suma de $24.361.345,94 a la señora EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN; $12.180.672,97 al joven KEVIN JOSE ESCALANTE RODRÍGUEZ y $12.180.672,97 al joven YOINER BRIAM ESCALANTE RODRIGUEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONDENAR a SESCARIBE LTDA., y solidariamente a TERMINAL DE CONTENEDORES DE CARTAGENA S.A. – CONTECAR S.A. a pagar por concepto de lucro cesante futuro la suma de $34.996.652,99 a la señora EVELIA RODRIGUEZ LIÑAN; $17.498.326,49 al joven KEVIN JOSE ESCALANTE RODRÍGUEZ y $17.498.326,49 al joven YOINER BRIAN ESCALANTE RODRÍGUEZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO

JORGE PRADA SÁNCHEZ

[1] Justificación publicada en los Anales del Congreso el 9 de octubre de 1990, año XXXIII N° 90, pág 13.

[2] Ponencia publicada en los Anales del Congreso el 31 de octubre de 1990, año XXXIII N° 107, pág 6.

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SCLAJPT-10 V.00