SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

Magistrado ponente

SL575-2021

Radicación n.° 77056

Acta 04

Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLOMBIA KIMBERLY COLPAPEL S. A. - COLKIM COLPAPEL S. A.-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinte (20) de mayo de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró JOAQUÍN AURELIO GÓMEZ VÁSQUEZ.

1. ANTECEDENTES

Joaquín Aurelio Gómez Vásquez, llamó a juicio a Colombia Kimberly Colpapel S. A. - Colkim Colpapel S. A., con el fin de obtener, previa declaración que la accionada era responsable de la enfermedad de origen profesional, por falta de medidas de prevención e incumplimiento de normas de seguridad, que la terminación del contrato fue sin justa causa; el pago de la «indemnización material y moral de perjuicios» con la indemnización por el fenecimiento irregular del contrato, con la indexación (f.° 42 a 60 del cuaderno principal).

Para fundamentar sus aspiraciones, sostuvo que se vinculó con la demandada, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado desde el 24 de agosto de 1989 al 8 de noviembre de 2011, siendo, el último cargo desempeñado, el de operario categoría 3, con un salario de $1.714.868: que en la planta donde prestaba servicios, estuvo sometido, por más de 21 años, a condiciones de ruido industrial; que, en el examen médico de ingreso a la compañía, no reportó patologías en relación con problemas auditivos y, en los cargos desempeñados, soportó condiciones anormales de ruido continuo y permanente.

Relató, que en el estudio del puesto de trabajo realizado para establecer el origen de la enfermedad, se constató que los niveles de ruido eran superiores a los permisibles, lo que le generó, una hipoacusia neurosensorial bilateral, con una pérdida de capacidad laboral del 17.24 %, con fecha de estructuración, el 6 de marzo de 2013; que la empresa no le suministró protección auditiva durante todo el tiempo en el que estuvo vigente el vínculo contractual y, cuando se la entregaron, no fue adecuada.

Expuso, que fue despedido el 8 de noviembre de 2011, bajo el argumento de haberse presentado a las instalaciones en estado de alicoramiento; situación que no era cierta, ya que, conforme al examen practicado por su ex empleadora, presentó un 0.45 %; que no se le practicaron pruebas médicas forenses, indispensables para corroborar la causa alegada por la accionada; de ahí que no existía un medio de convicción idóneo para comprobar la embriaguez.

La accionada se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó la vinculación del actor, así como sus extremos temporales, pero informó que, en su ejecución, se desempeñó en varios cargos y tenía exposiciones a niveles bajos de ruido y contó con la dotación de los elementos de protección. Alegó, que dio por finalizado el contrato, por una justa causa comprobada, como lo fue el estado de alicoramiento, lo que constituía una falta grave, aceptada en la diligencia de descargos.

En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de causa, inexistencia de culpa del empleador en la enfermedad laboral, inexistencia de la obligación de efectuar el pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo, prescripción, pago, compensación y buena fe (f.° 109 a 134 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Civil del Circuito de Girardota, mediante fallo del 2 de diciembre de 2015 (f.° 569 a 570 del cuaderno principal), declaró que entre las partes en contienda existió un contrato de trabajo ejecutado entre el 24 de agosto de 1989 hasta el 8 de noviembre de 2011 y probada las excepciones de inexistencia de causa, inexistencia de culpa del empleador en la enfermedad laboral, inexistencia de la obligación de efectuar el pago de la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, por lo que absolvió a la accionada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con sentencia del 20 de mayo de 2016, revocó la de primer grado (f.° 580 del cuaderno principal) y condenó al pago de $54.875.776 por lucro cesante; 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales y $50.962.630 por indemnización por despido que ordenó fuera indexada.

En lo que interesa al recurso de casación, el Juez de segundo grado precisó, que debía definir si en la enfermedad profesional del actor estuvo demostrada la culpa patronal, que ameritara el pago de perjuicios y, además, si el despido del accionante fue o no, con justa causa.

Frente al primer tópico, analizó los testimonios de los señores Néstor de Jesús Londoño, Hernando de Jesús Retrepo y Omar Jiménez Marulanda, así como lo expuesto por el demandante en el interrogatorio de parte, encontrando, que al unísono indicaron que los elementos de protección eran nulos; que para el resguardo auditivo, se inició con tapones de algodón y se comenzaron a entregar los elementos necesarios a partir del año 2000 o 2001 en adelante.

Se ocupó de los documentos de folios 194, 206, 208, 207, 211, 213 del cuaderno principal, relativos, en su orden, al sistema y vigilancia epidemiológica para la conservación auditivita del 9 de febrero de 1998; la declaración de entrega para la protección visual, la de utilización de protectores auditivos, del 7 de enero de 2000, la de entrega de protectores fechada el 23 de octubre de 1998 y el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Le llamó la atención, que los anteriores documentos databan del año de 1996 y ningún otro documento daba constancia del control para realizar las labores del demandante, situación que guardaba concordancia con lo expuesto por los testigos.

Observó, que la recurrente no suministró protección en los primeros 12 años de vinculación, pues la relación inició el 24 de agosto de 1989 y, al momento en que se suministraron elementos, ya se había desarrollado la enfermedad.

Se ocupó del documento de folio 194 ibídem, denominado sistema de vigilancia del 3 de febrero de 1998, contentivo de un acápite denominado trabajadores expuestos a deterioro auditivo, en el que estaba relacionado el accionante; circunstancia que lo llevó al convencimiento de que para ese año el señor Gómez Vásquez, estaba afectado de la patología.

Precisó, que aun cuando la empresa suministro elementos de protección, estaba acreditado que solo lo realizó a partir de algunos años después de la iniciación de la actividad económica, existiendo, por lo tanto, culpa patronal en la enfermedad profesional, al estar el actor sometido, durante sus primeros años de vinculación laboral, a mínimos controles para evitar la afectación a su salud, como los fueron la exposición a maquinaria ruidosa, por tiempos prolongados.

Expuso, que durante los turnos de trabajo, solo se informaba un descanso de 20 minutos durante el desayuno y, las otras pausas, eran realizadas por 10 minutos en un salón o donde se pudiera, como lo dijo el señor Néstor de Jesús Londoño, sin que fuera viable precisar, que la compañía, hubiera implementado jornadas de descanso o pausas durante el turno de trabajo, en la medida que los testigos, manifestaron su incomodidad al utilizar protectores auditivos, porque les causaban dolor.

Reiteró, en atención a lo anterior, que se probó la culpa del empleador, lo que conllevó a revocar la decisión de primer grado y a ordenar el pago de la indemnización prevista en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

Halló, a folio 501 a 507 ejesdum, el dictamen pericial con el que se liquidaron los perjuicios materiales en la suma de $127.453.487, pero destacó, que ese valor, no podía tenerse en cuenta en su totalidad, porque el demandante se desvinculó en el año 2011 y la pérdida de capacidad laboral se estructuró el 16 de febrero de 2005 (f.° 29 ejesdum), donde se determinó el origen, pero no el porcentaje de disminución laboral. Así, expuso, solo hasta marzo de 2013, se realizó una nueva calificación, otorgando un 17.24 %, a partir del 6 de marzo de 2013.

Advirtió, que el perito no atendió los parámetros fijados por la jurisprudencia, al tasar el daño emergente, no habiendo lugar a ello, siendo procedente tomar del dictamen, lo relativo al lucro cesante futuro, que, de conformidad con lo verificado por la Sala, arrojaba un total de $54.875.776, tomando, la edad del accionante, la data en la que se desvinculó y su vida probable, la cual, debía indexarse.

Frente a los perjuicios morales, citó la sentencia de casación con radicación 93867, sin fecha de expedición, e informó que eran tanto objetivos como subjetivos y procedió a definirlos.

Preciso, que la enfermedad padecida por el actor, le generó una pérdida de capacidad laboral del 17.24 %, relacionado con hipoacusia neurosensorial, presentando dificultades para mantener un empleo, siendo evidente el perjuicio moral, que tasó en 20 salarios mínimos.

Respecto al despido, se remitió a la carta de terminación del contrato (f.° 224 ib.) y reprodujo la sentencia con rad 31105, sin data de emisión, para destacar, que debía calificar la gravedad de la conducta.

Se remitió al reglamento interno de trabo (f.° 62 y 71 ibídem), así como a la citación de descargos y su ampliación (f.° 221 a 222 ib.).

Al analizarlos, encontró que el demandante aceptó que ingirió licor la noche antes de trabajar, al tomar 6 o 7 tragos, pero manifestó que estaba en óptimas condiciones para trabajar y asumió que ese hecho era considerado como una falta grave.

Relató, que el escuchar el interrogatorio del accionante, se ratificaba esa situación, pero desconocía por qué en el acta, se afirmaba que se realizaba usualmente, por lo menos, una vez al mes, lo cual no era cierto y que, además, el reglamento autorizaba el despido por reincidir tres veces en la conducta, pero fue despido, con solo la segunda.

No discutió que el extrabajador, antes de ingresar a su jornada, ingirió alcohol, pero advirtió, que el documento allegado por el Instituto de Medicina Legal, no determinaba la idoneidad o no de la prueba e informó que en los documentos se hallaban las fotos de dos mediciones de alcoholismo, sin que tuviera el resultado en blanco de la Resolución n.° 133 de 2005, lo cual lo llevó al convencimiento que no podía establecerse el estado de embriaguez.

Nuevamente, descendió al testimonio del señor Néstor de Jesús Londoño, quien informó que la prueba de alcoholemia marco positivo, pero el extrabajador fue enviado a realizar un examen de laboratorio, cuyo resultado no se comprobó.

Con sustento en lo anterior, ultimó que la justa causa no estaba demostrada, dando lugar a la revocatoria de la decisión en ese aspecto.

Para calcular el monto de la indemnización, se percató que el accionante estaba vinculado con un contrato a término indefinido, con una asignación de $1.714.868 (f.° 22 ibídem); de ahí, que como prestó sus servicios por espacio de 22 años, 2 meses y 15 días, le correspondía una indemnización de $50.922.930, la cual, debía ser actualizada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.° 21 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formulan un cargo, replicado por el demandante y que se estudia a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 62, 64 y 216 del Código Sustantivo del Trabajo; 1614, 2341, 2342, 2343 y 2356 del Código Civil; 1° y 5° de la Constitución Política.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho.

A.- Errores sobre la supuesta culpa de la empresa en la enfermedad profesional del actor.

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la enfermedad profesional del demandante se presentó desde el año 1998.

2. No dar por demostrado, estándolo, que los síntomas de la enfermedad padecida por el actor comenzaron a presentarse en el año 2005.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la enfermedad profesional del demandante se estructuró después de la terminación de su contrato de trabajo.

4. Dar por acreditado, sin estarlo, que durante los primeros años de su relación laboral el actor fue sometido a mínimos controles para su protección, que evitaran afectaciones a su salud.

5. Dar por probado, sin que lo esté, que antes de 1996 no existían en la empresa demandada controles sobre la protección a los trabajadores para realizar sus labores.

6. Dar por probado, pese a que no lo está, que la demandada solamente entregó elementos de protección auditiva al actor a partir del año 2000.

7. No dar por demostrado, estándolo que desde que el actor se vinculó laboralmente, la empresa le entregaba medios de protección auditiva.

8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad demandada cumplió su deber de dar protección y seguridad al demandante.

9. No tener por establecido, estándolo, que la sociedad   llamada a juicio fue cuidadosa y diligente en sus obligaciones de salud ocupacional relacionadas con el actor.

10. No tener por acreditado, aunque lo está, que la demandada tenía implementado un programa de vigilancia epidemiológica para la conservación auditivo.

11. No tener por probado, a pesar de que lo está suficientemente, que la demandada realizó cursos de primeros auxilios en los que participó el demandante.

12. No tener por establecido, estándolo, que la demandada efectuó conferencias sobre elementos de protección auditivo, a los que asistió el demandante.

13. No dar por demostrado estándolo, que el demandante no utilizaba los elementos de protección auditivo que se le entregaban por la demandada.

14. Tener por establecido, en contra de lo que acreditan las pruebas del proceso, que la enfermedad profesional del actor obedece a culpa suficientemente comprobada de la demandada.

B.- Errores sobre la justa causa de terminación del contrato de trabajo del actor.

1. No dar por demostrado, estándolo que el actor se presentó a trabajar el día 17 de octubre de 2011 en estado de alicoramiento.

2. No dar por probado, pese a que lo está, que el actor aceptó haberse presentado a trabajar el día 17 de octubre de 2011 en estado de alicoramiento.

3. No dar por probado, a pesar de que lo están, que entre las pruebas de alcoholemia que se le realizaron el día 17 de octubre de 2011, el actor fue encontrado vomitando en un baño.

4. No tener por probado, estándolo que al regular las faltas graves el Reglamento Interno de Trabajo diferencia la ebriedad del mero alicoramiento.

 C.- Errores sobre la indemnización de los supuestos perjuicios materiales y morales causados al actor.

1. Dar por acreditado, a pesar de que no lo está, que el actor tiene problemas para mantener un empleo por razón de su discapacidad laboral y ello le genera un daño moral.

2. No dar por probado, a pesar de estarlo, que al actor le fue pagada la suma de $18'887.120 por concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial.

Yerros que supedita a estos medios de convicción:

El fallador incurrió en los errores fácticos denunciados por la equivocada valoración de los siguientes medios de prueba:

1. Sistema de vigilancia epidemiológica para la conservación auditiva y subsistema de audiometrías. Folio 194.

2. Conferencia sobre elementos de protección auditivo. Folio 206.

3. Declaración de entrega y compromiso de utilización del equipo para la protección visual. Folio 208.

4. Declaración de   entrega y compromiso de utilización de los protectores auditivos de seguridad. Folios 210 y 211.

5. Dictamen para la calificación de la pérdida de la   capacidad laboral. Folios 213 a 217.

6. Acta de descargos del 20 de octubre de 2011. Folios 219 y 220.

7. Acta de descargos del 25 de octubre de 2011. Folios 222 y 223.

8. Carta de terminación del contrato. Folio 224.

9. Dictamen sobre calificación de origen de folios 27 a 30.

10. Dictamen pericial de folios 501 a 507.

11. Reglamento Interno de Trabajo. Folio 155 a 188.

12. Testimonios de Néstor de Jesús Londoño, Hernando de Jesús Restrepo Tapia y Luis Omar Jiménez Marulanda. (Pruebas no calificadas).

 5.1.3. PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR:

En los desaciertos fácticos denunciados también tuvo incidencia la falta de apreciación de los siguientes medios de prueba:

1. Confesión judicial efectuada por el actor al absolver el interrogatorio de parte que le fue practicado.

2. Programa de vigilancia epidemiológica para la conservación auditiva. Folios 439 a 455.

3. Programa para la conservación auditivo. Folios 239 a 244.

4. Cálculo de la reducción del ruido que aporta el aparato de protección auditivo (Silicona) utilizado en la empresa Colombiana Kimberly Colpapel S.A. Folios 245 a 242.

5. Reglamento de Prevención de Riesgos Profesionales. Folio 154.

6. Dictamen de folios 32 a 36 emitido por Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A.

7. Evaluación funcional de folios 35 y 36.

8. Transcripción de correos electrónicos obrantes a folios 480 y 48 (sic).

9. Comunicación de la Directora de Gestión Integral de Pagos de ARL Sura de folios 37 y 38.

En su desarrollo, advierte que existieron falencias sobre la fecha de origen de la enfermedad profesional, al considerar el Tribunal, de manera equivocada, que en los primeros años de la actividad económica, no se ofrecía suficiente protección a los trabajadores, pero no se detuvo en examinar, que si lo hizo en forma adecuada, desde que el actor comenzó a prestar sus servicios; que el fallador se remitió al año de 1971, pero no reparó que las labores del señor Gómez Vásquez iniciaron en el año de 1989, data para la cual, debía analizarse su conducta respecto de las obligaciones de seguridad y protección.

Alega, que en la decisión recriminada se parte de un supuesto equivocado, al asumir que la enfermedad del actor se presentó en el año de 1998, al estar demostrado que los primeros síntomas se documentaron, técnicamente, en el año 2006, situación confesada por el propio demandante; situaciones que, a su juicio, llevan al convencimiento que cumplió son sus deberes de seguridad, desde antes que surgiera la patología.

Expone, que el Tribunal se refirió al interrogatorio de parte del actor, pero nada dijo sobre la confesión realizada sobre varios hechos, relativos a que los problemas de audición comenzaron a presentarse a partir del año 2006, lo que permite concluir, que la deficiencia auditiva solo se presentó desde esa calenda.

Aduce, que en esa diligencia también se confesó que la empresa vigilaba a través de los jefes o de los coordinadores, que se utilizaran los elementos de protección; que no los dejaban entrar sin esas protecciones y se recibían informaciones sobre su uso.

Expone, que el dictamen sobre la calificación de origen de la enfermedad, se apreció erradamente, en tanto expone que desde el año 2006 al 2008, no se reportaba la patología en estudio, lo que muestra que la enfermedad surgió con posterioridad al año 1998; que en la evaluación funcional, se acredita que los exámenes aportados por el demandante, se dataron el 7 de junio de 2006; que el dictamen emitido por Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S. A., estima, como fecha de estructuración, el 6 de marzo de 2013, esto es, mucho después de la terminación del contrato de trabajo.

Refiere, que el sistema de vigilancia epidemiológica de folio 194, fue mal apreciado, como que con este el Tribunal entendió que la enfermedad se originó el 9 de febrero de 1998, fecha de su elaboración, lo que es incorrecto, en tanto, que, tan solo muestra, que para esa data el demandante, tenía algún grado de deterioro auditivo, que no le impedía escuchar una conversación, sin que pudiera concluirse que, desde ese momento, padecía una hipoacusia bilateral.

Expresa, que el desacierto frente a la calenda en la que se originó la enfermedad, influyó en la decisión, al no percatarse que la compañía, mucho antes de ese padecimiento, cumplía con sus obligaciones de salud y protección en el trabajo, tanto así, que la prueba atrás mencionada, da cuenta de esa situación.

Se ocupa de la declaración de entrega y compromiso de utilización de equipo e indica que prueba que la accionada, en conjunto con la ARL, tenía un serio programa para la conservación auditiva, enseñando el interés de aquella por proteger a sus trabajadores, al incluir aspectos relativos al análisis de resultados y recomendaciones que eran atendidas.

Advierte, que el cálculo de la reducción de ruido, determina que se efectuaban controles a los mecanismos de protección auditiva, existiendo, por lo tanto, diligencia en el cuidado de sus empleados, enseñando, también, que las medidas adoptadas, eran adecuadas y efectivas.

En cuanto al reglamento de prevención de riesgos laborales, expone fue recibido por el demandante, indicándole sus responsabilidades relacionadas con la salud ocupacional, entre ellas, las de utilizar correctamente el equipo de protección, sin que exista justificación para que no lo hubiera hecho.

Frente a los años antecedentes a 1998, dice que se desechó abundantes medios de convicción que dan cuenta de la seguridad brindada en esos años, como da cuenta la conferencia sobre elementos de protección auditiva del 23 de mayo de 1996, así como el programa de vigilancia epidemiológica para su conservación.

Se ocupa del testimonio del señor Néstor de Jesús Londoño y, seguidamente, trata de los errores sobre la justa causa, para lo cual, señala, que en la audiencia de descargos, se admitió que se consumió alcohol y llegó bajo los efectos de esa sustancia, tanto así, que se confesó que se vomitó, lo que muestra un estado de ebriedad; que al reglamento interno de trabajo, no se le hizo producir efectos a lo dispuesto en el numeral 35  del aparte b) del artículo 71, con el cual, la decisión del juzgador habría sido otra, esto es, comprobar, que le fenecimiento de la relación laboral, fue con apegó a esa disposición, sin que fuera viable el reconocimiento de la indemnización, ya que, una persona que arroja 0.45 %, en la prueba de alcoholemia, está en estado de alicoramiento, lo que conllevó, además, a analizar con error el dictamen del Instituto de Medicina Legal, pues, por un lado, no era necesario y, por el otro, el término alicoramiento debía ser entendido en su sentido natural, pero no en el técnico.

Frente a la liquidación de los perjuicios materiales, destaca que el Tribunal se sustentó en lo dicho por el perito nombrado para esos efectos, sin percatarse que el actor recibió una suma por concepto de la incapacidad permanente parcial, que debieron descontarse del lucro cesante ordenado.

Respecto al perjuicio moral, informa que la inferencia, conforme a la cual, el accionante no podía conseguir un empleo, es errada, en tanto que los documentos donde consta la pérdida de capacidad laboral, así como el dictamen de folios 32 y 33, solo dan cuenta de una disminución de la capacidad laboral, sin que digan algo más. De ahí que no pueda afirmarse que esa situación le generó un daño, más aún, si se tiene en cuenta que este no debe ser presumido, sino debe estar suficientemente comprobado (f.° 21 a 37 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA

Dice, que el Tribunal no cometió los errores formulados en la acusación, pues ninguno de los medios de convicción acredita los yerros ahí formulados, en la medida que lo sancionado, es la falta de suministro de seguridad al trabajador (f.° 41 a 52 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES

A la Sala, conforme a los términos de la acusación, le corresponde determinar si el Tribunal, i) se equivocó al ordenar el pago de lo previsto en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, al no percatarse que la accionada brindó a su ex trabajador los elementos de protección necesarios para realizar la labor encomendada; ii) si erró al no disponer que de la condena por lucro cesante, debía descontarse lo cancelado por concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial; iii) si no están demostrados los perjuicios morales y, finalmente, iv) si el contrato laboral que ató a las partes, finalizó con justa causa comprobada.

Para dar respuesta a esos cuestionamientos, se recuerda, que el ad quem, al definir sobre la procedencia de la indemnización plena de perjuicios, se ocupó de los testimonios de los señores Néstor de Jesús Londoño, Hernando de Jesús Restrepo Tapias, Luís Omar Marulanda, así como por lo expuesto por el demandante en el interrogatorio de parte que absolvió, para encontrar, que en los primeros años de vinculación, los elementos de protección suministrados fueron nulos y en relación a la protección auditiva, se inició con el suministro de tapones en algodón, reafirmando, que la protección completa comenzó en el año 2000 o 2001.

Descendió al sistema de vigilancia epidemiológica, a la conferencia sobre elementos de protección auditiva, a la declaración de entrega y compromiso de utilización de protectores, al dictamen de pérdida de capacidad laboral y encontró, que los documentos relacionados con la seguridad industrial de los trabajadores de la compañía, estaban fechados a partir del año de 1996, sin que ningún otro medio de convicción, diera constancia de la protección brindada para que se realizaran las labores contratadas, situación concordante, con lo expuesto por los testigos.

Advirtió, que en el sistema de vigilancia epidemiológica para la conservación auditiva, del 9 de febrero de 1998, se relacionó al demandante como expuesto a deterioro auditivo, lo que le sirvió, para concluir, que, a partir de ese momento, este se encontraba afectado.

Mencionó, que aun cuando por vía testimonial, como por escrito, se comprobaba que la compañía suministro elementos, estos se entregaron, de forma completa y rigurosa, a partir de unos años posteriores a la iniciación de esas actividades económicas, con lo cual, halló la culpa del empleador en el padecimiento sufrido por el accionante, al estar sometido, durante sus primeros años de labores, a mínimos controles de protección, ya que, por la exposición permanente a maquinas ruidosas y por tiempos prolongados, vio afectada su salud.

Ahora, antes de ocuparse de las pruebas relacionadas por la censura, conviene precisar, que no es cualquier error el que amerite actuar en la forma pretendida en el recurso, sino solo aquel, manifiesto y protuberante, que sin mayor esfuerzo se imponga a la mente.

La Sala se ocupará de los medios aptos en la casación del trabajo, siendo estos, el documento autentico, la confesión o la inspección judicial, conforme a lo previsto en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y solo, si con sustento en esas pruebas, se acredita algún error en la sentencia de segunda instancia, se procederá al análisis de aquellas excluidas por esa preceptiva.

Dicho esto, el sistema de vigilancia epidemiológica para la conservación auditiva, subsistema de audiometrías, del 9 de febrero de 1998 (f.° 194 a 204 del cuaderno principal), enseña que la ARP del ISS, practicó un estudio de ruido en abril de 1996; audiometrías tamiz por vía aérea, encontrando como resultado, que en el listado n.° 2 se encontraban los nombres de 15 trabajadores con deterioró inducido por ruido (DAIR), hallando, entre ellos, al accionante, que se clasificó con la letra A, conforme a la cual, no tenía dificultad para escuchar una conversación en voz baja; situación, aceptada por la demandada, quien al momento de sustentar la acusación indicó:

[…] El ad quem concluyó que acredita que la enfermedad profesional del actor se originó desde el 9 de febrero de 1998, fecha de elaboración de ese documento. Pero esa inferencia es incorrecta y no se corresponde con lo que, correctamente apreciado, acredita el documento, pues del mismo lo único que se desprende es que el actor tenía para esa fecha algún grado de deterioro auditivo, pero este no le impedía escuchar una conversación en voz baja […]. (Negrillas de la Sala).

Se recomendó suministrar protectores auditivos adecuados a todos los trabajadores expuestos y disponer de varias marcas o modelos de estos para minimizar el rechazo de su utilización por razones de aceptación y comodidad.

La conferencia sobre elementos de protección auditiva (f.° 206 a 207 del cuaderno principal), del 23 de mayo de 1996, enseña que fue realizado por la Ingeniera Ángela Gina Ramírez, el 23 de mayo de 1996, como una continuación del cronograma de actividades del programa de salud ocupacional, donde se atenderían las personas expuestas al riesgo de ruido, para capacitarlos en el uso de los elementos de protección personal, encontrando, entre los asistentes, al demandante, sin que informe en que consistió esa charla.

A folio 208 ibídem, reposa la declaración de entrega y compromiso de utilización del equipo para la protección visual, en el cual, el accionante certificó que recibió lente de seguridad marca UVEX, así como el panorámico único, 100 % policarbonato, resistencia a los impactos, capa de protección 4C+, contra los empaño y ultradura, manifestando que conocía y aceptaba las normas laborales y de seguridad industrial en la empresa Colombia Kimberly S. A., registrando, como fecha de entrega, el 25 de agosto de 1998.

Los de folios 210 y 211 ibídem, enseñan que el accionante expresó que conocía y aceptaba las normas laborales y de seguridad industrial, que determinaban la obligatoriedad de utilizar protectores auditivos para la realización de actividades en la planta de producción, dejando constancia que recibió un par de protectores auditivos de silicona, comprometiéndose a utilizarlos mientras ejecutaba sus labores, documentos datados el 23 de octubre de 1998 y el 7 de enero de 2000.

El reglamento de prevención de riesgos laborales (f.° 154 ejesdum), expone las responsabilidades del trabajador, entre ellas, las de cumplir con las normas consignadas en el reglamento de higiene y seguridad de la empresa, observar las disposiciones pertinentes, usar correctamente el equipo de protección, mantener en operación los dispositivos de seguridad, informar al empleador sobre las fallas en esos sistemas, trabajar en forma responsable y seria, abstenerse de operar maquinaria, equipo o vehículos sin la debida autorización, solicitar la prestación de primeros auxilios y poseer carné de salud vigente.

El programa de vigilancia epidemiológico para la conservación auditiva (f.° 436 a 455 ejesdum), efectuado el 29 de noviembre de 1996, tenía por propósito implementar un sistema preventivo de vigilancia y control del factor de riesgo al ruido, para evitar posteriores afecciones, relacionando, los objetivos específicos; la metodología: el monitoreo ambiental y detección de fuentes generadoras de ruido; el monitoreo biológico, la distribución del personal según niveles de riesgo y patrones de anormalidad audio métrica; estudio que arrojó, como conclusiones, que el 85 % de la población, estaba expuesta a niveles por encima de los limites permisible y el 19 %, presentaba patrones de anormalidad  audio métrica, siendo necesaria la continuidad del programa de vigilancia.

Se recomendó implementar un «Programa completo de protección de Oído», orientado hacía el uso y manejo personalizado de protector auditivo; continuar con el suministro de protección auditiva al personal considerando los resultados del estudio ambiental realizado; realizar evaluaciones audio métricas al ingreso y egreso de los trabajadores, con la continuación de evaluaciones audiológicas clínicas periódicas, destacando «que el protector que proporciona una mejor atenuación entre los 1000 y los 4000 Hz es el insta Mold, frecuencias estas entre las cuáles se presenta la mayor pérdida auditiva».  

El programa para la conservación auditiva (f.° 239 a 234 ibídem), diseñado en julio de 2006, tuvo por objetivo evaluar el estado de salud auditiva actual de los trabajadores de Colombia Kimberly Colpapel S. A. Se destaca, que en este, en cuanto a los resultados de otoscopia, se observó que del total de personas evaluadas, el 74 % presentaba normalidad en el conducto auditivo externo y la membrana timpánica del oído derecho y el 81 % para el oído izquierdo, recomendando, definir la periodicidad de los controles, basándose en los criterios de nivel de exposición al factor de riesgo; continuar con la implementación del nivel educativo; remitir para evaluación médica especializada, al personal que presentara patologías ópticas y auditivas.

El cálculo de la reducción del ruido que aporta el aparato de protección auditiva (silicona) utilizado en la compañía llamada a juicio, del 3 de julio de 2003, muestra que esos elementos, utilizados en la actualidad, son adecuados, al atenuar niveles por debajo de los límites permisibles, permitiendo, que no existiera exposición.

Los anteriores medios de convicción, analizados objetivamente, no muestran aquello que echó de menos el Tribunal, para formar su convencimiento.

En estricto sentido, contrario a lo sostenido en el cargo, éste encontró que la compañía suministró elementos, pero expresó, que se entregaron de forma completa y rigurosa, tiempo después de la iniciación de las actividades económicas de la empleadora; discernimiento que apoyó en la documental, como en la prueba testimonial que estudió, lo que le sirvió para concluir que el accionante, durante sus primeros años de servicio, tuvo mínimos controles de protección y, al estar expuesto a maquinas ruidosas, vio disminuida su salud.

Por manera que, en verdad, lo que debió intentarse en la impugnación, fue demostrar que desde el inició de la vinculación laboral, el extrabajador contaba con todos los elementos de higiene y seguridad, indispensables para la protección a la vida y a su salud, pues, el empresario, al realizar una actividad productiva, genera el riesgo, siendo que el trabajador al participar del mismo, es quien lo sufre.

De ahí, que el ordenamiento laboral, imponga como obligaciones especiales del empleador, entre otras, las de procurar a sus trabajadores locales y elementos apropiados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales (artículos 57 numeral 2 y 348 del Código Sustantivo del Trabajo); acciones, que propenden por la prevención de esas contingencias y encuentran justificación, en motivos de solidaridad humana, dada su repercusión económica y su influencia en el bienestar social (al efecto se puede consultar, la sentencia de casación CSJ SL, 30 nov. 1990, rad. 3895).

Así, esta Corporación ha sostenido que, su incumplimiento, ya por una acción, omisión o un control inadecuado, es prueba suficiente de la culpa del empleador, que genera la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios causados (CSJ SL2206-2019).

En este asunto, ninguna de las probanzas acredita que, desde el inicio de la relación laboral, la accionada hubiera suministrado los elementos necesarios para la protección de su trabajador, pues a lo sumo muestran que desde 1996 se realizó un programa de vigilancia epidemiológico, que, en sus encargos, relacionó el protector que proporcionaba una mejor atenuación.

Además, en el sistema de vigilancia epidemiológica para la conservación auditiva, del 9 de febrero de 1998, se aconsejó la entrega de suministros adecuados, lo que razonablemente lleva al convencimiento, que las protecciones suministradas con anterioridad, no eran las idóneas, tanto así, que el accionante, como se destacó en el fallo recriminado, estaba en el listado n.° 2, esto es, que tenía deterioro inducido por el ruido; escenario al que se le expuso, por no contar con mecanismos apropiados y eficaces para protegerlo de esas contingencias, al insistir, que ninguna de las pruebas que sustentan la informidad, dan cuenta de una acción positiva al respecto.

Ahora, el hecho que el actor estuviera clasificado con la letra A, esto es, que podía escuchar conversaciones en voz baja, solo constituye el estado en el que se encontraba en ese momento, pero no implica, que no estuviera afectado, como tampoco, que la accionada hubiera atendido sus obligaciones de protección y cuidado, como que, esa enfermedad le generó una pérdida de capacidad laboral, conforme lo encontró el Tribunal; situación que descarta la inconformidad exteriorizada respecto al interrogatorio de parte, ya que, pese a manifestar que tenía un examen médico del 2006 y que desde esa época se le generó la enfermedad, lo cierto es, que el juzgador, conforme a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, podía apreciar libremente las pruebas, dando prevalencia a unas sobre otras, sin que, ese juicio implique yerro alguno, al encontrar, que desde 1998, se presentaban las afecciones.

También, en esa diligencia se sostuvo que la compañía vigilaba que los trabajadores utilizaran los elementos de protección; manifestación que, a lo sumo, mostraría esa conducta, pero no, que los implementos de seguridad fueran los adecuados.

Es más, solo existe constancia que el 23 de octubre de 1998 y el 7 de enero de 2000, al accionante se le entregaron protectores auditivos de silicona y que, en el año 2003, el cálculo de reducción de ruido destacó que los utensilios utilizados en esa época eran los adecuados, al disminuir los niveles de afección, pero no enseñan, que antes de esa época, fueran eficaces.

Los otros documentos, no comprueban que desde el inició de la relación laboral, al actor se le hubiera suministrado protección adecuada, pues tan solo dan cuenta de una conferencia para prevenir los riesgos auditivos, así como el conocimiento del actor, en cuanto a sus obligaciones frente al uso de los dispositivos entregados por la compañía, sin que nada informen sobre lo apropiado de estos, para mitigar la exposición al ruido.

Adicionalmente, ninguno de esos medios de convicción enseña que el accionante no hubiera utilizado los implementos entregados, discernimiento que el Juez de la apelación dedujo de la prueba testimonial - no habilitada en la casación del trabajo-. En todo caso, se destaca, que este advirtió, que causaban dolor, lo cual, no fue cuestionado por la censura.

Conforme a lo anterior, no están acreditados los yerros cometidos en segunda instancia, al momento de concluir sobre la existencia de la culpa del empleador, en la enfermedad padecida por el señor Gómez Vásquez.

En cuanto a los perjuicios materiales, la inconformidad se centra en que no se descontó de la condena, la suma recibida por concepto de incapacidad permanente parcial.

Al respecto, conviene precisar que la situación que al actor se le hubiera reconocida esa suma de dinero, no implica su compensación con las reconocidas por concepto de los perjuicios irrogados como consecuencia de la culpa del empleador en la enfermedad padecida por el accionante, así se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 39798, donde se informó:

Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de un accidente de trabajo, nuestra legislación tiene prevista dos maneras de reparación identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso a cargo de las Administradoras del Riesgo Profesional; y otra, la reparación plena de perjuicios que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro, y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del C.S. del T..

Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARP busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional perteneciente al Sistema de Seguridad Social Integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del C. S. del T., persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo por culpa del empleador, en la modalidad de subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del Derecho Laboral.

Otra de las diferencias entre las reparaciones a que se ha hecho mención, consiste en que el empleador siendo el llamado a asumir las consecuencias de la culpa comprobada frente a un accidente de trabajo que se produzca, no le es dable como responsable directo del perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones dinerarias pagadas por la entidades del sistema de seguridad social, a menos que el empleador responsable por culpa haya sufragado gastos que le correspondían a estas entidades, por virtud del riesgo asegurado, evento en el cual sí puede hacer el descuento de lo que tenga que pagar por indemnización conforme lo consagra la norma, por razón de que tales entidades de previsión social, como se dijo, lo que cubren es el riesgo laboral propio de la denominada “responsabilidad objetiva del patrono” en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, pero en ningún momento la responsabilidad derivada de la culpa del empleador, que es de naturaleza subjetiva.

[…]

Adicionalmente, es de anotar, que la Sala en decisión del 7 de marzo de 2003 radicación 18515, que reiteró la sentencia que data del 25 de julio de 2002 radicado 18520, al referirse a esta temática había adoctrinado que aún con la expedición del artículo 12 del Decreto 1771 de 1994, al colocarlo en relación con el artículo 216 del C. S. del T., mantiene invariable la tesis según la cual las entidades de seguridad social no asumen las indemnizaciones originadas en enfermedades profesionales o accidentes de trabajo que ocurran por culpa suficientemente comprobada del empleador, y por tanto no es posible que le aminoren esa carga patrimonial al patrono encontrado culpable, quien tiene toda la responsabilidad ordinaria por mandato del citado precepto sustantivo laboral.

[…]

Las anteriores directrices jurisprudenciales permiten inferir, que los beneficiarios o causahabientes del trabajador fallecido que reciban una reparación integral de los perjuicios sufridos derivados de un accidente de trabajo por culpa patronal, y simultáneamente un beneficio prestacional del ISS o de la ARP, no están accediendo a un doble beneficio por un mismo perjuicio, en la medida que como se explicó su origen es disímil y obedecen a causas diferentes, sin olvidar que para estos casos la culpa y el dolo no son asegurables.

Lo relativo al daño moral, se hace descansar en los dictámenes de pérdida de capacidad laboral, los cuales, como se sabe, no son aptos en este recurso.

Frente al despido, a folios 219 a 220 del cuaderno principal se encuentra audiencia de descargos practicada el 20 de octubre de 2011, en la cual, el señor Gómez Vásquez, informó que el turno para el que se encontraba programado el 1° de agosto de la misma anualidad, era de las 6:00 a las 2:00 pm y, que fue devuelto de la portería, porque le practicaron la prueba de alcoholemia y le salió positiva, pero aclaró que estaba asombrado, porque le salió muy alta y no ingirió mucho, ya que tomó, como 6 a 7 aguardientes de 7:00 pm a 9:00 pm y se fue a dormir y que estaba en condiciones para prestar el servicio.

Adujo, que era consciente de la sanción disciplinaria que esa actuación acarreaba y se comprometió a no incurrir nuevamente en esa falta.

En su ampliación (f.° 222 a 223 ib.), se le preguntó, que tenía por decir en cuanto al informe, donde se anotó que después de realizarle la primera prueba de alcoholemia, que fue positiva, se le solicitó esperar para practicar la segunda, desatendiendo esa orden y acudiendo inmediatamente al baño, donde «según lo reportan los vigilantes», estaba tomando agua y paralelamente, se encontraba vomitando.

A lo anterior, el extrabajador expuso, que no aceptó esa prueba, «por que (sic) es mucho»; que estaba trasbocando, pero por una empanada que había ingerido en la mañana.

Nuevamente, sostuvo, que podía ejecutar los servicios contratados, al tomar de 6 a 7 de la noche del día anterior; que conocía que llegar a la planta de trabajo bajo los efectos del alcohol, estaba contemplado como una falta grave y que no aceptó la primera prueba practicada que arrojó un resultado de 0.41 %, pero si la segunda, que lo fue por 0.41, la cual alcanzo a cambiar «porque yo alcance a vomitar después de que se me realizó la primera».

Expuso, que fue sancionado por la misma situación hacía un año aproximadamente e informó que con anterioridad había ingerido la misma cantidad de alcohol, había dormido bien y estaba prestó a prestar las labores.

A folio 177 a 188 del cuaderno principal, reposa el reglamento interno de trabajo, conforme al cual, en su artículo 71 numeral 35, determinó, como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, el presentarse a laborar en la jornada y/o turno, con síntomas o signos de ebriedad, o aún de mero alicoramiento o bajo la influencia de estupefacientes tóxicos o drogas enervantes, o consumir tales bebidas o narcóticos durante el desempeño de sus funciones.

Lo anotado, permite concluir que el accionante aceptó que había ingerido alcohol y que estaba consiente que era una falta grave calificada como tal, en el reglamento interno de trabajo, tanto así, que se comprometió a no realizarlo nuevamente.

Esa circunstancia, a juicio de la Sala, implica que el actor confesó el estado en el que se encontraba, pues no de otra manera habría hecho la promesa antes dicha, siendo importante destacar, que no era la primera vez que se le reprochaba esa conducta, como que admitió, que, con anterioridad, había sido sancionado por la misma situación.

Ahora, el ordenamiento laboral, específicamente en el numeral 2° del artículo 60, presume que ese comportamiento es ajeno al recto desempeño de las condiciones laborales; restricción, fundamentada en la preservación de bienes jurídicos, como la prestación del servicio en óptimas condiciones, así como la prevención de riesgos para la integridad de los trabajadores (sentencia de casación CSJ SL8002-2014).

Dicho hecho, calificado negativamente en la legislación laboral, puede tener diferentes niveles de gravedad, en atención a las labores desempeñadas por el trabajador, así como del entorno laboral donde se situé; así la gravedad de la conducta y su proporcionalidad, deben examinarse en relación con las circunstancias particulares de cada situación, debiendo tener en cuenta el numeral 6º, literal A), del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, conforme al cual, es justa causa de despido «cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos», siendo una de estas prohibiciones, la establecida en el numeral 2° del artículo 60 del CST, la de «Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervante», cuando el consumo de alcohol, narcóticos o cualquier otra droga enervante afecte directamente el desempeño laboral del trabajador (CC C-636-2016).

De ahí, que el presentarse en estado de embriaguez, puede constituirse en una justa causa de despido, si se considera grave por el sentenciador o, si ha sido calificado como tal, en alguna convención, pacto colectivo, contrato de trabajo o reglamento interno (ibídem).

En este asunto, el reglamento interno de trabajo catalogó, como justas causas para dar por terminado el contrato de trabajo, el de presentarse a la jornada laboral, con síntomas o signos de ebriedad, incluso, con el «mero alicoramiento», situación conocida por el demandante quien, pese a esa prohibición, realizó, no solo una vez, sino dos veces, el acto proscrito por la empresa.

Y es que, no cabe duda que el trabajador antes de la jornada laboral, ingirió licor, hecho aceptado por éste en la diligencia de descargos, así como en el interrogatorio de parte que absolvió a instancia del Juez de primer grado, situación que, aun cuando destacada por el Tribunal, no le hizo generar los efectos de esos supuestos, pasando por alto, que no solo se castigaba la embriaguez, sino incluso el simple alicoramiento, como en este caso sucedió, tras una prueba que arrojó, en un inició 0.41 %, la cual, como lo dijo el demandante, disminuyó después de vomitar.

Así, el ad quem incurrió en los dislates señalados en el cargo, pero solo respecto al despido, debiéndose agregar, que la respuesta del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (f.° 502 del cuaderno de instancia), solo se ocupó en definir sobre los términos de ebriedad, alicoramiento y embriaguez, concluyendo que eran sinónimos, sin que tuviera incidencia en este asunto, como que la accionada ya había calificado la conducta, estando autorizado por la legislación laboral para adoptarla, por haber sido catalogada como una justa causa, dada su gravedad.

Además, aun cuando en este documento, que se analiza, por estar acreditados los yerros del Tribunal, se alude, a un tecnicismo para restarle validez a las pruebas practicadas por la compañía, se debe precisar, que aun cuando lo deseable es contar con un medio demostrativo de esa clase, también lo es, que pueden acudirse a otros elementos indicativos, siendo en este asunto las manifestaciones del demandante, así como la actividad desplegada por la accionada, para determinar los grados de alcohol, lo que ineludiblemente lleva al convencimiento, que se comprobó, la justa causa para fenecer el vínculo contractual.

Los correos electrónicos, de folios 480 a 481 del cuaderno principal, fueron enviados al interior de la empresa, sin que con estos puedan acreditarse que el accionante ingirió agua para después vomitar, ya que, al avalarlo, sería permitir que las partes fabricaran pruebas en su beneficio.

No obstante, se itera, en lo que hace al despido se cometieron los yerros relacionados en la acusación.

La Sala no se ocupará de los demás medios demostrativos, relacionados con la culpa del empleador y los perjuicios discutidos, al no demostrarse, con medio apto, los yerros enrostrados.

Por lo expuesto, el cargo prospera, pero únicamente en lo relacionado a la causa de finalización de la relación laboral.

En sede de instancia, sirven los argumentos atrás expuestos para confirmar la decisión de primer grado, pero solo en la absolución de la indemnización por despido.

Sin costas en el recurso extaordinario . La de las instancias estarán a cargo de la demandada, la que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veinte (20) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOAQUÍN AURELIO GÓMEZ VÁSQUEZ  contra COLOMBIA KIMBERLY COLPAPEL S. A. -COLKIM COLPAPEL S. A., pero únicamente en lo relativo a la condena por indemnización por despido sin justa causa. No la CASA en lo demás.

En SEDE DE INSTANCIA se confirma la decisión del Juzgado exclusivamente en ese aspecto.

Costas como se dijo en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO

CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO