CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2017-00952-00 (4964-2017)

Demandante: Aida Helena Vergara Vergara

Demandado: Nación - Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP

Temas: Afiliación transitoria al sistema general de seguridad social integral

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por la señora Aida Helena Vergara Vergara contra la UGPP.

Antecedentes

1. La demanda
1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,¹ la mencionada ciudadana, actuando en nombre propio, solicitó declarar la nulidad de la expresión «la entidad promotora de salud NUEVA EPS», contenida en el artículo 1, inciso 2, de la Resolución 1310 del 3 de octubre de 2017, «por la cual se

establece el procedimiento para seleccionar la administradora del Sistema de la Protección Social cuando se requiera afiliación transitoria y se dictan otras disposiciones», expedida por la directora general de la UGPP.

2. Normas violadas y concepto de violación

La demandante sostuvo que la resolución parcialmente enjuiciada quebrantó el artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008.

Al desarrollar el concepto de violación, la parte actora planteó los siguientes cargos:

El ejecutivo excedió la potestad reglamentaria, ya que el artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008, que se pretendió desarrollar, establece que la UGPP debe afiliar a

«la administradora pública respectiva a los evasores omisos que no hayan atendido la instrucción de afiliarse voluntariamente, hasta que el afiliado elija»; sin embargo, la norma atacada dispuso que la afiliación en salud se haría a la Nueva EPS, entidad que no tiene naturaleza pública, pues, aunque el Estado tiene la mayoría accionaria, fue constituida como sociedad de economía mixta y se rige por el derecho privado.

El referido decreto prevé que la afiliación de oficio se mantendrá hasta que la persona exprese con cuál EPS quiere seguir vinculada. No obstante, la disposición demandada determina que «si el usuario no elige dentro de los 8 días posteriores a la notificación quedará afiliado en la NUEVA EPS hasta por el término de un año, esto último no lo dice la resolución, pero es lo que sucede por virtud de lo dicho por la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 2353 de 2015 (período mínimo de permanencia en una EPS)».

Se quebrantó el principio de libre elección que les asiste a todos los colombianos para afiliarse a la EPS que consideren más idónea para obtener la atención en salud.

2. Contestación de la demanda

La Nación – UGPP, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:²

La UGPP cumple una función social tendiente a recaudar las contribuciones parafiscales previstas dentro del sistema de protección social, las cuales salvaguardan los derechos de los asociados a la salud, la pensión y la cobertura de los riesgos laborales. Entonces, la gestión de la entidad resulta indispensable para lograr el aseguramiento de la población frente a todas las contingencias que puedan afectarlos y, en especial, protege a quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad.

El acto acusado corresponde a una resolución y no a un decreto; además, no proviene del Gobierno nacional o del presidente de la República, ni está desarrollando una ley. En consecuencia, no es posible alegar un indebido ejercicio de la potestad reglamentaria, pues en ningún momento se aplicó tal figura.

Los Decretos 169 de 2008 y 1058 de 2015 autorizaron a la UGPP para afiliar transitoriamente a quienes no estuvieran cotizando al sistema general de seguridad social en salud. Dicha vinculación podía hacerse a una EPS pública o en la que el Estado tuviera participación accionaria o en una totalmente privada, dependiendo de la oferta del mercado.

La resolución cuestionada determinó que en salud la afiliación transitoria se haría a Nueva EPS, en tanto reunía las exigencias legales, por ende, la UGPP se limitó a desarrollar un aspecto de orden técnico propio de su ramo, con respeto del ordenamiento superior.

En este caso no se quebrantó el principio de libre escogencia, pues los asociados tienen garantizado este derecho por disposición legal; sin embargo, ante su renuencia, se les conceden 8 días para seleccionar la EPS y si guardan silencio se hace la afiliación a Nueva EPS, pero pueden trasladarse una vez culmine el periodo mínimo de permanencia.

La libertad de elección no puede esgrimirse como argumento para soslayar la obligación de cotizar, debido a que esta materializa el principio de solidaridad que orienta el sistema de seguridad social integral y es un presupuesto para su financiación.

3. Medida cautelar y sentencia anticipada

Mediante auto del 27 de mayo de 2021, el magistrado conductor del proceso negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en consideración a que la UGPP se sujetó al ordenamiento superior para determinar el procedimiento de afiliación transitoria al sistema de salud.³

Por auto del 17 de febrero de 2022, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:⁴

Teniendo en cuenta las pretensiones y los argumentos de la demanda, así como los de su contestación, se concluye que el objeto de la controversia que se presenta en el caso sub judice recae en determinar lo siguiente: i) si la UGPP, al expedir el artículo 1.º de la Resolución 1310 del 3 de octubre de 2017, lo hizo con infracción y desconocimiento del artículo 1.º, numeral 15, del Decreto Ley 169 de 2008, al establecer la afiliación transitoria de los omisos a una administradora de economía mixta; y ii) si la norma acusada limita a las mencionadas personas a escoger libremente una entidad prestadora de salud. Por el contrario, iii) si la disposición enjuiciada se profirió conforme a derecho, en especial, porque se tuvo en cuenta,

³ Folios 117 a 121, cuaderno de medida cautelar.

⁴ Folios 113 a 116.

además, el artículo 2.12.1.6. del Título 1.º, Parte 12, del Libro 2.º del Decreto 1068 de 2015.⁵

4. Alegatos de conclusión

La demandante y la UGPP reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.⁶

5. El Ministerio Público

La Procuraduría Tercera Delegada para asuntos administrativos rindió concepto en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos:⁷

El derecho a la libre escogencia de EPS no es absoluto, sino que debe atender las regulaciones y sujetarse a la vigilancia estatal, ya que el servicio público de salud involucra el interés general.

Los Decretos 169 de 2008, 3033 de 2013 y 1058 de 2015 determinaron que la UGPP tendría la función de velar por la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social, para lo cual se previó, entre otras acciones, la posibilidad de afiliar transitoriamente a quienes hubieran omitido tal obligación, por ende, el acto acusado no hizo nada diferente a cumplir con dicha normativa; además, garantiza la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud y la ampliación de su cobertura.

La resolución parcialmente demandada no quebranta las libertades de elección, desarrollo de la personalidad y de empresa, pues lo que se busca es regularizar una situación contraria al marco legal como lo es la omisión de afiliarse a una EPS. De

⁵ «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público».

⁶ Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

esta manera, la medida es razonable y proporcional, pues busca salvaguardar la prestación del servicio de salud.

Inicialmente la UGPP conmina al ciudadano para que seleccione una EPS y, en caso de no hacerlo, se le afilia temporalmente a Nueva EPS, pero luego puede trasladarse a otra de su libre escogencia, de este modo se le garantiza la atención en salud y la libre concurrencia de las entidades promotoras de salud, tanto públicas como privadas.

Consideraciones

El problema jurídico

El problema jurídico consiste en establecer si la resolución parcialmente enjuiciada quebrantó el artículo 1, numeral 15, del Decreto Ley 169 de 2008 y el principio de libre escogencia, al determinar que la afiliación transitoria al sistema de salud se haría a Nueva EPS; o si por el contrario se ajustó al ordenamiento superior en que debía fundarse.

Contenido del acto parcialmente demandado

RESOLUCIÓN NÚMERO 1310 DE 2017

(octubre 3)

por la cual se establece el procedimiento para seleccionar la administradora del Sistema de la Protección Social cuando se requiera afiliación transitoria y se dictan otras disposiciones

[…]

RESUELVE:

Artículo 1°. Afiliación transitoria en el Sistema de la Protección Social. La afiliación transitoria es un mecanismo excepcional a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los casos de omisos que no se encuentran afiliados a alguno o algunos de los subsistemas de la protección social y no atiendan la invitación de afiliarse dentro de los ocho (8) días siguientes al envío de dicho requerimiento.

La afiliación transitoria de quien la UGPP determinó como omiso en los subsistemas de salud, pensiones y riesgos laborales será formalizada ante la entidad promotora de salud NUEVA EPS, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES y POSITIVA Compañía de Seguros S.A., según corresponda.

[…] [Se resalta la expresión demandada].

Marco normativo

Sistema general de seguridad social integral

El artículo 48 de la Constitución Política instituyó la seguridad social como un derecho y un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Además, se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En consonancia con la referida disposición, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, el cual comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios.

Por su parte, el Decreto Ley 1295 de 1994 precisó que el Sistema General de Riesgos Profesionales allí instituido forma parte del Sistema de Seguridad Social Integral.

De los principios orientadores de este sistema se destaca el de solidaridad, en virtud del cual los afiliados tienen la obligación de contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades,⁸ no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto.⁹

Bajo este hilo argumentativo, la Corte Constitucional ha sostenido que «la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social […] como esfuerzo mancomunado y colectivo, como propósito

⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013.

⁹ Corte Constitucional, Sentencia C-760 de 2004.

común en el que la protección de las contingencias individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad».¹⁰

Teniendo en cuenta que el sistema tiene vocación de universalidad, esto es, proteger a la generalidad de la población, sin discriminación alguna y en todas las etapas de la vida, el legislador¹¹ previó que todos los colombianos participarían en el servicio esencial de salud ya fuera en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado o como participantes vinculados.

Dicha diferenciación constituye una expresión del principio de solidaridad y obedece a la capacidad de pago para cubrir el monto de las cotizaciones. De esta manera, los ingresos determinan que al régimen contributivo pertenezcan las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, servidores públicos, pensionados y trabajadores independientes. Mientras que al régimen subsidiado se afilia la población más pobre y vulnerable del país.¹²

En el sub lite la norma enjuiciada atañe a la afiliación transitoria de los «omisos» a la Nueva EPS, por lo que es relevante destacar el concepto de «omisión en la afiliación» desarrollado por el Decreto 3033 de 2013 y que se entiende como «el incumplimiento de la obligación de afiliar o afiliarse a alguno o algunos de los subsistemas que integran el Sistema de la Protección Social y como consecuencia de ello, no haber declarado ni pagado las respectivas contribuciones parafiscales, cuando surja la obligación conforme con las disposiciones legales vigentes».

Por ende, los omisos a que refiere la resolución parcialmente demandada son aquellas personas que por ley están llamadas a efectuar aportes en salud, pero no han cumplido con tal obligación, de ahí que, ante su renuencia, se hace la vinculación temporal a dicha entidad promotora de salud.

¹⁰ Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2010.

¹¹ Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.

¹² En igual sentido, la Sentencia C-130 de 2002 expresó que «en el régimen contributivo la persona afiliada cuenta con capacidad de pago y por ello se le exige el pago de una cotización o aporte».

Es pertinente aclarar que la resolución parcialmente enjuiciada también prevé la afiliación transitoria a los subsistemas de pensiones, riesgos laborales y a las cajas de compensación familiar, pero la demanda solamente se dirigió a atacar la afiliación transitoria a Nueva EPS, motivo por el que el análisis de la Sala se circunscribirá a este específico aspecto.

Funciones de la UGPP frente a las contribuciones parafiscales

De acuerdo con los artículos 153, 155, 156, 157, 159 y 161 de la Ley 100 de 1993, las EPS hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud; además, todos los habitantes de Colombia deberán estar afiliados a dicho sistema, a través de una EPS de su elección, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del régimen subsidiado.

En lo que atañe al régimen contributivo, se destaca que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó la UGPP con la función de adelantar tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social.

Para cumplir con la anterior responsabilidad, el Decreto Ley 169 de 2008 asignó las siguientes atribuciones a la UGPP:

Artículo 1º. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, en concordancia con el artículo 156 del Plan Nacional de Desarrollo, Ley 1151 de 2007, tendrá las siguientes funciones:

[…]

B. Efectuar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para ello, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales recomendará estándares a los procesos de determinación y cobro que le corresponden a las administradoras y demás entidades del Sistema de la Protección Social; le hará seguimiento a dichos procesos y administrará mecanismos de consolidación de información del Sistema de la Protección Social, como de coordinación de acciones que permitan articular sus distintas partes y de las que tienen responsabilidades de vigilancia o de imposición de sanciones; y adelantará acciones de determinación y cobro de manera subsidiaria o cuando se trate de evasores omisos que no estén afiliados a ningún subsistema de la protección social debiendo estarlo.

Para ejercer estas funciones de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social la UGPP podrá adelantar las siguientes acciones:

[…]

15. Afiliar transitoriamente a la administradora pública respectiva a los evasores omisos que no hayan atendido la instrucción de afiliarse voluntariamente, hasta que el afiliado elija.

[…]

En consonancia con la naturaleza de la UGPP, el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012, estableció que la entidad sería competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en los casos de omisión, inexactitud y mora.

Dichas contribuciones comprenden los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por los subsistemas de Salud, Pensiones y Riesgos Laborales, y a los establecidos con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al Régimen de Subsidio Familiar.¹³

El Decreto 575 de 2013 reiteró que la UGPP estaba llamada a ejercer las acciones previstas en el literal b) del artículo 1 del Decreto Ley 169 de 2008 y demás normas aplicables.

A su turno, el artículo 6 del Decreto 3033 de 2013, compilado por el artículo 2.12.1.6 del Decreto 1068 de 2015, dispuso lo siguiente:

Artículo 2.12.1.6. Selección de la administradora en el caso de requerirse afiliación transitoria. La afiliación transitoria es un mecanismo excepcional a cargo de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los casos de omisos que no se encuentran afiliados a alguno o algunos de los subsistemas de la protección social y no atiendan la invitación a afiliarse, haciendo uso del derecho de elección, dentro de los ocho (8) días siguientes al envío de dicha invitación.

¹³ Artículo 1 del Decreto 3033 de 2013.

En tal evento, la UGPP procederá a efectuar la afiliación y presentará a nombre del aportante el formulario de afiliación a una administradora pública, que se entenderá efectiva en la fecha de recibo de la solicitud por parte de la administradora, quien deberá informar al afiliado tal condición dentro de los cinco (5) días calendario siguientes.

Parágrafo 1°. En caso de no existir una administradora pública, la afiliación transitoria deberá ser efectuada a una administradora con participación accionaria estatal así no sea mayoritaria y en su defecto, a una administradora de naturaleza privada seleccionada de acuerdo con los procedimientos que para tal efecto establezca la UGPP mediante resolución, consultando los principios de transparencia, igualdad y eficiencia, que deberá ser publicada en la página web de la Unidad.

Parágrafo 2°. Los afiliados transitorios podrán ejercer su derecho al traslado a otra administradora, una vez cumplan con el periodo mínimo de permanencia exigido por las disposiciones legales vigentes.

De acuerdo con el anterior contexto normativo, la UGPP tiene asignada la competencia de fiscalización y determinación de las contribuciones al sistema de la protección social, para lo cual puede adelantar las investigaciones que estime pertinentes con miras a verificar si las personas naturales y jurídicas están cumpliendo con su deber de cotizar y también puede efectuar las afiliaciones transitorias en salud, riesgos profesionales, pensiones y a las cajas de compensación familiar.

De esta manera se logra que los asociados cumplan con la vinculación y la carga impositiva que el legislador ha establecido para quienes reciben un ingreso en virtud de una vinculación laboral, pensiones, honorarios o el ejercicio de una actividad lucrativa que les genera capacidad de pago y, por lo tanto, los conmina a adscribirse al régimen contributivo y efectuar los aportes tendientes a la financiación del sistema, en aras de materializar sus principios fundantes, en especial los de solidaridad, eficiencia, y universalidad.

El caso concreto. Análisis de la Sala

A continuación, se analizarán los cargos de nulidad expuestos por la demandante frente al acto parcialmente enjuiciado, en el siguiente orden:

Desconocimiento del Decreto Ley 169 de 2008

La ciudadana Aida Helena Vergara Vergara solicitó la anulación de la expresión «la entidad promotora de salud NUEVA EPS», contenida en el artículo 1, inciso 2, de la Resolución 1310 del 3 de octubre de 2017, expedida por la UGPP, mediante la cual se desarrolló la afiliación transitoria en salud de los denominados omisos.

La demandante afirmó que la disposición acusada quebrantó el artículo 1, numeral 15, del Decreto Ley 169 de 2008, toda vez que Nueva EPS no tiene naturaleza pública. Además, se impuso un término de permanencia que no estableció el referido decreto.

Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo antes expuesto, la Sala considera que la resolución acusada se ajustó al ordenamiento superior en que debía fundarse, pues el Decreto Ley 169 de 2008 no reguló con amplitud la figura de la afiliación transitoria, por lo que es necesario acudir a las normas que la desarrollaron.

En efecto, dicho decreto facultó a la UGPP para afiliar transitoriamente «a la administradora pública respectiva a los evasores omisos que no hayan atendido la instrucción de afiliarse voluntariamente, hasta que el afiliado elija», es decir, que la función quedó establecida en términos amplios y no se ocupó de definir el procedimiento, tampoco se concretó a cuál entidad del sistema de seguridad social debía hacerse la vinculación, ni se fijó un plazo a esa transitoriedad.

Los anteriores aspectos fueron reglamentados por el Decreto 3033 de 2013, compilado por el Decreto 1068 de 2015. A continuación, se explicará cada uno de ellos desde la óptica de la afiliación al subsistema de salud que es objeto de debate en el presente asunto.

Procedimiento. La UGPP envía una invitación a los omisos para que en el término de 8 días elijan libremente la EPS a la cual quieren afiliarse. En

caso de que guarden silencio, la UGPP realizará la afiliación transitoria, para lo cual presenta a nombre del aportante el formulario de afiliación, que se entenderá efectiva en la fecha de recibo de la solicitud por parte de la EPS, la cual debe informar al afiliado tal condición dentro de los 5 días calendario siguientes.

EPS destinataria de los afiliados omisos. La afiliación transitoria debe hacerse en una EPS pública, pero si esta no existe debe escogerse una administradora con participación accionaria estatal así no sea mayoritaria y si esta tampoco se encuentra en el mercado podrá acudirse a una EPS privada seleccionada de acuerdo con los procedimientos que para tal efecto establezca la UGPP mediante resolución, consultando los principios de transparencia, igualdad y eficiencia.

Duración de la afiliación transitoria. La afiliación transitoria culmina cuando el interesado decida trasladarse a otra EPS, bajo el entendido que este cambio solo podrá realizarse una vez cumpla con el periodo mínimo de permanencia exigido por el legislador.

De acuerdo con el anterior esquema, se observa que la expresión «la entidad promotora de salud NUEVA EPS», contenida en la resolución acusada, debe mantener su presunción de legalidad, ya que la demandante no demostró que hubiera una EPS pública a la que pudiera afiliarse la población omisa, por ende, la UGPP estaba facultada para seleccionar una EPS que tuviera participación accionaria estatal sin importar que no fuera mayoritaria.

En efecto, conforme al Decreto 472 de 2018, Positiva Compañía de Seguros S. A. es una sociedad de economía mixta y tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, debido a la participación mayoritaria del Estado.

A su vez, Positiva Compañía de Seguros S.A. cuenta con una participación accionaria del 49.99% en Nueva EPS y en virtud de ello le ha realizado aportes de capital.

Así las cosas, existe participación accionaria del Estado en Nueva EPS, por ende, se cumple con el presupuesto establecido por el Decreto 3033 de 2013, ya que en el orden de elegibilidad que determinó el Gobierno nacional, ante la falta de una EPS pública era posible hacer la vinculación a una EPS en la que hubiera inversión del capital oficial sin importar el porcentaje de su participación.

De otro lado, la accionante reprocha que el Decreto Ley 169 de 2008 estableció que la afiliación transitoria tendría vigencia hasta cuando el afiliado ejerciera su derecho de elegir otra EPS; sin embargo, la resolución enjuiciada estableció implícitamente un periodo de permanencia que la norma superior no previó.

Esta Subsección se aparta del anterior entendimiento, ya que el período de permanencia de un año de la afiliación transitoria deriva del Decreto 3033 de 2013, en tanto determinó que dicha vinculación terminaría cuando el afiliado se trasladara a otra EPS, pero que ello no podía hacerse antes del periodo mínimo de permanencia exigido por el legislador, esto es, de un año conforme lo prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007.

En este orden de ideas, los argumentos de la demandante impiden concluir que la Resolución 1310 del 3 de octubre de 2017 en el aparte acusado desconoció el ordenamiento superior en que debía fundarse.

Vulneración al derecho a la libre escogencia

La señora Aida Helena Vergara Vergara sostuvo que el acto parcialmente enjuiciado desconoció el derecho a la libre escogencia que les asiste a todas personas que desean afiliarse al sistema de salud.

En orden a desatar el anterior cargo de nulidad, es preciso anotar que los artículos 153, 156 y 159 de la Ley 100 de 1993 establecieron que los usuarios del sistema general de seguridad social en salud tendrían la facultad de escoger libremente la EPS a la que quisieran afiliarse.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-1158 de 2008 hizo un amplio análisis frente al derecho a la libre escogencia, del cual pueden extraerse las siguientes conclusiones relevantes para resolver el presente asunto:

La libre escogencia es un principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica del sistema de la seguridad social en salud. Además, encuentra soporte constitucional en el respeto a los derechos a la libertad y la autonomía personal como integrantes del principio de dignidad humana.

El derecho a la salud no solo implica su prestación eficiente, continua y permanente, sino que también se extiende a la garantía de libre escogencia del prestador directo del mismo.

La libre escogencia es una «consecuencia directa: i) de los principios de eficiencia y calidad de la seguridad social¹⁴, ii) del ejercicio de la dignidad humana del usuario, en tanto que deriva de ella la libertad para tomar decisiones determinantes para su vida¹⁵, iii) de la autonomía individual y la libertad de las personas porque se le entregan condiciones para que estudie, analice y escoja, dentro de las opciones que el sistema ofrece, las empresas que más se ajusten a sus necesidades y expectativas¹⁶ y, iv) del carácter irrenunciable de la seguridad social¹⁷».¹⁸

¹⁴ Al respecto, ver la sentencia T-010 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

¹⁵ En este sentido: las sentencias T-881 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-207 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

¹⁶ Sentencia T-423 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra

¹⁷ Ver sentencias T-420 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-380 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería y T- T-354 de 2005,

M.P. Rodrigo Escobar Gil

¹⁸ Corte Constitucional, Sentencia C-1158 de 2008. Ver también las siguientes sentencias de esa corporación: T-011 de 2004, T-436 de 2004, T-205 de 2008 y T-380 de 2007.

Los afiliados pueden escoger entre la EPS e IPS dentro de la oferta del mercado y las condiciones fijadas por la ley.

El derecho a la libre escogencia no es absoluto; por el contrario, debe ejercerse en forma razonable, dentro de los cauces admitidos por el Estado como regulador del servicio de salud. También está limitado por la oferta de servicios y la capacidad instalada de los prestadores.

En esta línea de intelección, que también ha sido reiterada por el Consejo de Estado,¹⁹ la Sala considera que la norma acusada no quebranta el derecho a la libre escogencia, pues esta garantía no es absoluta y puede ser limitada por el Estado en aras de proteger el interés general y la prestación eficiente, universal y oportuna del servicio de salud.

En tal sentido, conforme a los argumentos expuestos en acápites precedentes, se destaca que la afiliación transitoria es una medida excepcional que solo opera cuando quienes tienen el deber de afiliarse a una EPS incumplen con esta carga.

De ahí que los Decretos 169 de 2008, 575 de 2013, 3033 de 2013 y 1068 de 2015 facultaron a la UGPP para hacer la afiliación transitoria al subsistema de salud con miras a garantizar el recaudo del aporte parafiscal y la prestación efectiva del servicio.

Es así como la UGPP envía una invitación a los omisos para que en un lapso de 8 días escojan libremente la EPS a la cual quieren vincularse, pero si incumplen con este deber se hace necesario afiliarlos transitoriamente a Nueva EPS con el fin de que no queden desprotegidos en su salud y se materialice el principio de solidaridad, a través del recaudo de la cotización respectiva.

¹⁹ Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2014, radicado 11001-03-25-000-2009-00119-00 (1633-09) y 1101-03-25-000-2010-00056-00 (0455-10).

Bajo este contexto, se observa que no puede predicarse la vulneración a un derecho respecto de una persona que se ha rehusado a ejercerlo. En efecto, el ordenamiento superior se encaminó a suplir la omisión en el cumplimiento del deber que tienen los asociados de afiliarse al sistema de seguridad social e inclusive le concedió un término de 8 días al interesado para que ejerciera su derecho a la libre escogencia; sin embargo, ante su omisión debe hacerse la afiliación transitoria.

La anterior medida resulta razonable y cumple una finalidad legítima como es el logro de que todos los colombianos estén vinculados al sistema de salud y puedan obtener los beneficios que este consagra, en especial «las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación», que en este caso quedarán a cargo de Nueva EPS, por ser el actor del sistema que seleccionó la UGPP para garantizar el aseguramiento en salud.²⁰

De esta manera, se cumplen los mandatos de los artículos 48, 49, 150 y 365 Constitucionales, en tanto asignaron al Estado el deber de diseñar el sistema de seguridad social, así como organizar la estructura y el funcionamiento del servicio público de salud.

La afiliación transitoria de los omisos a Nueva EPS no quebranta su derecho a la libre escogencia, pues justamente la figura obedece a su renuencia a ejercer tal prerrogativa. Además, busca proteger el interés general, la salud pública y materializar los principios de solidaridad, cobertura universal y accesibilidad, que se pondrían en riesgo en caso de permitir que la población no se afilie al sistema de seguridad social, ni efectué las cotizaciones a su cargo.

Además, los afiliados transitorios conservan el derecho de trasladarse a otra EPS de su libre elección una vez se cumpla el período de permanencia mínima o antes si el aseguramiento en salud no es idóneo, oportuno y eficiente, pues así lo prevé el artículo 2.1.7.3 del Decreto 780 de 2016, en tanto indica que tal exigencia no aplica

²⁰ Artículo 2 de la Ley 1751 de 2015.

cuando se presenten casos de deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS o de su red de IPS.

La condena en costas

En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA.²¹

Conclusión

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, se concluye que la demandante no logró desvirtuar la legalidad del acto parcialmente enjuiciado y, en consecuencia, se deberán negar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada en contra de la expresión «la entidad promotora de salud NUEVA EPS», contenida en el artículo 1, inciso 2, de la Resolución 1310 del 3 de octubre de 2017, proferida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. Sin condena en costas.

²¹ Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

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CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

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