República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N°. 25827

Acta N°. 11

Bogotá D. C, nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 18 de noviembre de 2004, en el proceso adelantado por LUZ STELLA CASTRO GONZALEZ y YURY ALEJANDRA MALPICA CASTRO contra CONCONCRETO S.A..

I. ANTECEDENTES

Las accionantes en mención demandaron en proceso laboral a CONCONCRETO S.A., procurando se les declarara la existencia de un contrato de trabajo entre esa sociedad y JIMY MALPICA GUTIERREZ, el cual finalizó por muerte del trabajador, quien perdió la vida el 2 de septiembre de 1999 a causa de un accidente de trabajo al caerle una roca que lo golpeó en la cabeza, ello debido al incumplimiento de normas en salud ocupacional y seguridad industrial en el frente de excavación El Trapiche de la ciudad de Villavicencio, y como consecuencia de ello, se les condenara a pagarles en calidad de compañera permanente y de hija, los perjuicios materiales en lo correspondiente al daño emergente y lucro cesante, consolidados y futuros; los perjuicios morales objetivados y subjetivados, estimados para la compañera en 2.000 gramos oro y para la hija en 1.000 gramos oro; los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios en cuantía de $475.481.197,oo, que comprende según estudio técnico actuarial, las sumas de $29.472.530,oo por lucro cesante consolidado, $388.244.747,oo por lucro cesante futuro y $57.763.920,oo por daños morales; la indexación; intereses corrientes y moratorios; reajustes para la actualización y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones afirmaron en resumen que: LUZ STELLA CASTRO GONZALEZ vivió en unión libre con el causante desde el 15 de enero de 1997, de quien dependía económicamente y de cuya unión nació la menor YURY ALEJANDRA MALPICA CASTRO el día 17 de julio de 1999; que durante los 2 años y 8 meses de vida familiar entre ellos se desarrolló un estrecho vínculo; que JIMY MALPICA GUTIERREZ al momento del fallecimiento, laboraba con la sociedad demandada desde el 19 de enero de 1999, para lo cual había suscrito contrato de trabajo inferior a un año, con fecha de vencimiento 13 de enero de 2000, siendo el último salario devengado la suma de $266.232,oo y el sueldo promedio mensual para liquidar prestaciones el valor de $536.411,12; que el occiso contaba con una experiencia de 4 años en labores de construcción que era el giro de negocios de la accionada, que lo hacía un empleado idóneo en la actividad encomendada; que el día en que sucedió el infortunio, 2 de septiembre de 1999, el fallecido inició labores a las 6:50 de la mañana en el frente de trabajo El Trapiche túnel de Buenavista de la ciudad de Villavicencio, que presentaba desprendimiento de material que dañó la malla y el arco, que fueron en su orden retirada y desacoplado para continuar el proceso de excavación, lo que disminuyó las medidas de protección y colocó en evidente riesgo la ejecución del trabajo; que ese día se iba a instalar un arco (HEB 160) con voladuras y a realizar la limpieza de material, utilizando un equipo MERLO en cuya canasta son subidos los operarios para efectuar la labor de acople de los arcos; que sin tener un procedimiento claro de tiempos para la estabilización del terreno y sin ningún tipo de medida de seguridad, el MERLO subió al causante y otros trabajadores para desplazarlos, instante en el cual se desprendió una roca que golpeó a Jimy Malpica en la cabeza, cayendo aquel sobre el arco que iba ser instalado; que el operario fue auxiliado por sus compañeros de trabajo y llevado e ingresado por urgencias a la clínica Meta, falleciendo 5 días después en la unidad de cuidados intensivos, a causa de trauma craneoencefálico; que el accidente se produjo como consecuencia directa de la actividad o trabajo habitual asignado por la demandada y en desempeño del cargo; que en dicho puesto de trabajo había carencia de programas de salud ocupacional y medidas seguridad industrial, e inobservancia o no acatamiento de disposiciones, reglamentos o resoluciones sobre la materia por parte de la sociedad, especialmente en lo relativo al manejo de desprendimiento de material; que la falta inspección y supervisión fueron también algunas de las primordiales causas del accidente, pues la empleadora no solo incumplió la obligación de organizar y garantizar el funcionamiento del aludido programa de salud ocupacional, sino que dejó de tomar medidas o acciones ante el eminente riesgo de un derrumbe; que SURATEP en el análisis del accidente en comento consideró que en ese frente de trabajo no existía "un procedimiento estandarizado que permita actuar en forma segura en caso de que se presenten derrumbes en el interior del túnel, se depende únicamente de los conceptos técnicos de acuerdo al criterio de las personas evaluadoras al momento del incidente" y que para esa época había "Escasas condiciones de iluminación que impiden hacer una revisión más exhaustiva y determinar si hay graneo o desprendimiento fino de material, que es un indicio de nuevos desprendimientos", lo que demuestra la falta de actividades y divulgación de procesos u operaciones en salud ocupacional que controlen los riesgos, al igual que la ausencia de una adecuada iluminación artificial que permita evaluar condiciones de seguridad después de adelantadas las voladuras, lo que hizo que el supervisor y capataz Jaime Mesa no pudiera determinar posibles desprendimientos de pequeñas piedras que anteceden a un derrumbe, y en cambió autorizó el desplazamiento de trabajadores en la referida canasta del MERLO, sin condiciones óptimas ni normas claras en excavaciones; que en conclusión "El accidente de trabajo se podría haber evitado, si el ayudante conociera los estándares de trabajo dentro del túnel y los tiempos para la estabilización del terreno; Igualmente si existiera un programa de inspecciones para detectar el estado y utilización de elementos de protección personal. Por estas fallas e incumplimiento de las normas de Salud Ocupacional, la empresa debe responder por la indemnización plena y ordinaria de perjuicios atendiendo el principio de la reparación integral y observando los criterios actuariales"; añadieron que con anterioridad al accidente, funcionarios del Ministerio de Trabajo encontraron fallas en el cabal cumplimiento del programa de salud ocupacional y sancionaron a la empresa con 50 salarios mínimos, quedando el registro de la ocurrencia de otros accidentes que antecedieron al deceso de MALPICA GUTIERREZ, por explosiones en los túneles que se construyen en la vía Villavicencio - Bogotá; y finalmente manifestaron que aunque se les canceló la liquidación de prestaciones sociales por la suma de $652.088,oo, debieron afrontar dificultades económicas, más el sufrimiento por la muerte de su compañero permanente y padre, daño material y moral que se debe reparar.

La sociedad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las condenas solicitadas; en relación con los supuestos fácticos que soportan las peticiones, aceptó la relación laboral, la clase de contrato, los extremos temporales, la actividad desarrollada, el lugar de trabajo, la idoneidad del causante para desempeñar el cargo, el objeto social de la accionada, la obligación de la empresa de hacer inspecciones del lugar de trabajo para evitar riesgos, la iluminación adecuada que debe tener el frente de trabajo, la ocurrencia del infortunio, que se trata de un accidente de trabajo, que al trabajador se le auxilió y trasladó al hospital donde falleció, la investigación del suceso, y el pago a las demandantes de salarios y prestaciones sociales insolutas; y en relación con los demás hechos adujo que unos no eran tales, que otros debían probarse, que algunos son conceptos del apoderado de la actora o de Suratep, y negó los restantes.

Propuso como excepciones las que denominó pago, inexistencia de la obligación ante el caso fortuito y el empleo de la diligencia que puso la empresa demandada para que el accidente se hiciera imposible, y la de prescripción.

En su defensa, esgrimió en síntesis, que el señor JIMY MALPICA GUTIERREZ falleció como consecuencia de un accidente de trabajo, mientras desarrollaba labores encomendadas por Conconcreto S.A. en el túnel de Buenavista, frente del Trapiche; que dicho trabajador fue afiliado al sistema de seguridad social en riesgos profesionales a Suratep, donde cotizó y por ende actualmente esa asegurada paga la pensión de sobrevivientes a las demandantes; que el causante recibió inducción y luego en forma sucesiva las instrucciones sobre prevención de riesgos dentro del programa de salud ocupacional, al igual se le entregó las dotaciones necesarias como botas, overoles, tapa oídos, anteojos, cascos, etc. de acuerdo a las tareas a desarrollar, cumpliendo de esta manera la empleadora con las obligaciones especiales en cuanto a la entrega de instrumentos adecuados para la realización de la labor, garantizando, hasta un punto razonable, la seguridad y la salud del trabajador; que el 2 de septiembre de 1999 ocurrió un hecho imposible de resistir al caerse una roca de la clave de la sección de excavación que se adelanta en el túnel Buenavista, la cual lesionó al trabajador causándole días después la muerte; que CONCONCRETO S.A. siguió las medidas preventivas y los procedimientos de seguridad establecidos para el control de los factores de riesgos ocasionados por desprendimientos de rocas, además que el personal designado para adelantar las inspecciones visuales y geológicas del terreno tenía una larga experiencia en esas labores; y que la empresa si ha desarrollado y acatado los programas tendientes a la prevención de riesgos, la salud ocupacional y seguridad industrial con el objeto de disminuir la accidentalidad, pero que ante un caso fortuito o un hecho irresistible, pese a toda su diligencia "no pudo detener lo imposible de detener".

Al celebrarse la primera audiencia de trámite, la parte actora reformó la demanda en cuanto a adicionar una pretensión consistente en "Que se condene a CONCONCRETO S.A. a pagar a cada una de las demandantes el equivalente a 1000 gramos oro, según el precio que se acredite en el momento de la sentencia y que corresponde a las alteraciones de las condiciones de existencia", y los hechos enumerados como 52 "que la falta del cumplimiento de las normas en salud ocupacional ocasionaron la muerte en accidente de trabajo del señor JIMMY MALPICA GUTIERREZ" y 53 "Que la falta de entrenamiento y capacitación de los supervisores, trabajadores e ingenieros contribuyeron altamente en la concretización del accidente de trabajo", además amplió el acápite de los fundamentos de derecho y peticionó nuevas pruebas (folio 201 a 203 del cuaderno del Juzgado). La accionada al dar contestación a la mencionada reforma, se opuso a la nueva pretensión y negó los hechos 52 y 53 (folio 204 ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio, en sentencia del 18 de junio de 2003, puso fin a la primera instancia, en la que declaró no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada, al igual que entre JIMY MALPICA GUTIERREZ y CONCONCRETO S.A. existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia del 19 de enero al 7 de septiembre de 1999, el cual terminó por muerte del trabajador a consecuencia de un accidente de trabajo acaecido el 2 de septiembre de igual año, en el túnel Buenavista - frente de trabajo el Trapiche de Villavicencio; y como consecuencia de ello, condenó a la sociedad demandada al pago de las sumas de $14.736.265,oo para cada una de las causahabientes LUZ STELLA CASTRO GONZALEZ y YURY ALEJANDRA MALPICA CASTRO, por concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados como lucro cesante consolidado hasta el 2 de mayo de 2002; al lucro cesante no liquidado en la cantidad que se concrete en la ejecución de la sentencia y en las condiciones establecidas en la parte motiva de esta decisión; el equivalente a 500 gramos oro para cada una de las accionantes, conforme lo certifique el Banco de la República al momento de la liquidación, por perjuicios morales; la indexación respecto del concepto del lucro cesante consolidado; y a las costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Laboral, conoció del proceso en apelación de la parte demandada, y mediante sentencia del 18 de noviembre de 2004, modificó el numeral cuarto de la decisión de primer grado, a fin de fijar una indemnización causada y presente a favor de cada demandante en la suma de $8.192.820,oo, así mismo modificó el numeral quinto en el sentido de que la condena en concreto a título de indemnización futura asciende es al valor de $352.793.766,90 para cada una de las actoras; y modificó el numeral sexto del fallo apelado, con el objeto de establecer los daños morales en la cantidad de $16.110.000,oo para cada una de las accionantes; confirmó la sentencia materia de apelación en lo restante; e impuso las costas de esa instancia a la sociedad demandada.

Del examen conjunto de las pruebas, el ad quem encontró suficientemente acreditada la culpa de la sociedad demandada, por el accidente de trabajo en que perdió la vida JIMY MALPICA GUTIERREZ, y demostrada la conexión estrecha o relación de causalidad entre el resultado infausto y el ejercicio de la mencionada actividad en el momento fatídico; en especial con la declaración de testigos, de cuyos dichos coligió tanto las circunstancias en que se produjo el infortunio, como la imprudencia de la empresa en el manejo de desprendimiento de material en el específico frente de trabajo en el que se hallaba el causante; y con el informe de ARP Suratep, a través del cual dio por sentado, como primera medida las causas inmediatas del desprendimiento de rocas, esto es, por fallas geológicas, terreno irregular y escasas condiciones de iluminación que no permitió hacer una revisión más exhaustiva de la existencia de graneo o desprendimiento fino de material que es un indicio de nuevos desprendimientos, y en segundo lugar, las causas básicas o factores personales o de trabajo que dieron origen al accidente, como son: una supervisión deficiente en el control del riesgo del derrumbe y la falta de una específica valoración del mismo; una ingeniería deficiente en el funcionamiento adecuado del sistema de avance o soporte del túnel que impidiera el desprendimiento de la roca; la no contemplación de tiempos de estabilización de las víctimas en la evaluación del riesgo; y la inexistencia de un procedimiento estandarizado para poder actuar en forma segura en caso de que se presenten derrumbes al interior del túnel, dado que se dependía únicamente de los conceptos técnicos de las personas evaluadoras al momento del incidente.

En lo que interesa al recurso extraordinario el juez de alzada textualmente dijo:

"(...) el punto de discusión se centra en determinar si el accidente en que perdió la vida el trabajador MALPICA, ocurrió como consecuencia o no de la culpa de la empleadora.

2.- Esta Sala con apoyo en la Jurisprudencia, ha señalado en casos similares que, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, (ver sentencia de 30/05/2002), con fundamento en los artículos 56 y 57.2 del Código Sustantivo del Trabajo y 10 del Decreto 13 de 1967, que subrogó el artículo 348 del ordenamiento normativo antes indicado, corresponde al empleador proporcionar protección y seguridad a sus trabajadores mediante el suministro de elementos y accesorios para su salvaguarda de forma tal que queden garantizados su seguridad y salud; medidas que deben reforzarse en los eventos en que las labores desplegadas impliquen un aumento en los riesgos por considerarse peligrosas.

Y precisamente por esta obligación patronal, el Art. 216 de la misma normatividad establece la obligación de indemnización total y ordinaria de perjuicios por parte del empleador, cuando exista culpa suficientemente comprobada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional; es decir que no basta el simple fallecimiento violento, en horas de trabajo, y cuando se trata de empleados que desempeñan labores riesgosas; ha señalado la Corte en la sentencia citada que, es menester también demostrar, por lo menos en principio, la existencia de una conexión estrecha o relación de causalidad entre el resultado infausto y el ejercicio de la mencionada actividad en el momento fatídico; dicho en otras palabras, es preciso acreditar que hay una estrecha e indisoluble ligazón entre la muerte o lesión y el ejercicio de las funciones peligrosas asignadas, o sea, que la primera se produjo durante la segunda y como consecuencia de ésta. (Lo subrayado es del texto original).

3.- Del examen conjunto de esas probanzas, como de las declaraciones de testigos, bien puede colegirse razonablemente que el fallecido trabajador desempeñaba labores en el frente de trabajo el Trapiche túnel de Buenavista en la ciudad de Villavicencio y que en las horas de la mañana del 2 de septiembre acudió el geólogo de la demandada, para hacer la evaluación en el frente trapiche y observó hacia el costado sur del frontón una condición estable del terreno de la parte media hacia el norte aunque era la misma roca observó flujos menores de agua que hacían de este frontón poco estable; la roca que se excavaba era una lutita café oscuraba (sic) de composición silicea; y señala que, una vez se evaluaba un frontón se entraba en conversación primero con el ingeniero residente encargado, después se sostenía charla con el ingeniero director del frente si estaba presente en el túnel o en su oficina y después una charla que a diario sostenía y sostiene con el gerente del proyecto; entonces como había la condición de inestabilidad en el sector norte por los números desprendimientos observados, se recomendó reforzar el presoporte con un arco más macizo para que facilitara las labores de sostenimiento y de relleno en los vacíos dejados por el material desprendido, a raíz de que el soporte colocado había sido afectado en el desprendimiento observado, entonces para tener el espacio suficiente en el arco que se iba a colocar se debía de ampliar la sección excavada el material ofreció mayor resistencia en la parte sur donde como ya expliqué que la roca tenía mayor estabilidad y consolidaba, al no poderse realizar la excavación de forma mecánica se hizo necesario excavar esta zona con voladura localizada, es decir en ese sitio resistente, procedimiento muy normal durante la excavación del túnel, tal como lo señaló en su declaración.

Igualmente debe destacarse la declaración de JULIO RICARDO PATARROLLO quien para la fecha del accidente fue asesor de Suratep quien concluyó que existió imprudencia de la empresa al no dejar transcurrir el tiempo suficiente de estabilización del terreno y el uso de soportes de menor fortaleza del que necesitaba el terreno, tanto que cuando se intentaba instalar el de mayor soporte fue que ocurrió el accidente; y es que el testimonio aquí reseñado se encuentra confirmado con el informe de Suratep en la investigación del accidente, en que se señala en el análisis causal, como causas inmediatas el desprendimiento de rocas, sector de fallas geológicas, terreno irregular, escasas condiciones de iluminación que impiden hacer una revisión más exhaustiva y determinar si hay graneo o desprendimiento fino de material que es un indicio de nuevos desprendimientos, y como causas básicas (factores específicos personales o de trabajo que causaron el accidente) señala: A) Supervisión deficiente en el control del riesgo, no existió una valoración específica del riesgo de derrumbe, ya que los antecedentes del terreno así lo ameritaban B) Ingeniería deficiente: el sistema de avance - soporte del túnel no funcionó adecuadamente ya que a pesar de que se realizó un lanzado de concreto primario, hubo desprendimiento de la roca C) La evaluación del riesgo por parte del grupo de trabajo no contempló tiempos estabilización de las víctimas y D) no existe un procedimiento estandarizado que permita actuar en forma segura en caso de que se presenten derrumbes en el interior del túnel, se depende únicamente de los conceptos técnicos de acuerdo al criterio de las personas evaluadoras al momento del incidente y señala las acciones tendientes a evitar nuevos accidentes todas ellas dirigidas a mayor efectividad en los controles (Fol. 463).

Así las cosas, para la Sala se encuentra suficientemente probada la culpa de la demandada y se probó la conexión estrecha o relación de causalidad entre el resultado infausto y el ejercicio de la mencionada actividad en el momento fatídico, tal como los señala la jurisprudencia citada”.

IV. RECURSO DE CASACION

La sociedad demandada con el recurso extraordinario, pretende se CASE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, la Corte revoque la decisión de primer grado, para que en su lugar se le absuelva de todo lo impetrado en su contra.

Con tal fin invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 y otras normas que lo adicionan y reforman, para lo cual formuló dos cargos que merecieron réplica, que se estudiaran conjuntamente por estar orientados por igual vía, acusar similar conjunto normativo bajo argumentos comunes, denunciar los mismos medios de convicción y perseguir idéntico fin, cual es demostrar que la demandada obró con prudencia y diligencia en el manejo de la seguridad industrial de sus trabajadores, y que el accidente que sufrió Jimy Malpica Gutiérrez se produjo a causa de fuerza mayor o caso fortuito, esto es por un hecho de la naturaleza.

V. PRIMER CARGO

Atacó la decisión recurrida por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “216 del Código Sustantivo del Trabajo y 63, 1613 y 1614 del Código Civil, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 1º de la Ley 95 de 1890, 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil (que rige.en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo). También aplicó indebidamente los artículos 10 del Decreto 13 de 1967, 56, 57 numera1 2°, 58 numerales 1º y 8º del Código Sustantivo del Trabajo, 1604 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo”.

Aseveró que la violación de la ley se originó como consecuencia de que el ad quem cometió los siguientes errores de hecho:

“(...) 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que Conconcreto es una empresa descuidada y negligente en el manejo de la seguridad industrial de sus trabajadores.

2) No dar por demostrado, estándolo, que Conconcreto obró con la prudencia y diligencia necesarias para evitar, hasta donde era humanamente posible, el acaecimiento de un accidente fatal de alguno de sus trabajadores.

3) No dar por demostrado, estándolo, que el accidente que sufrió Jimy Malpica se produjo a causa de fuerza mayor o caso fortuito (un hecho de la naturaleza) y que, como consecuencia de ello, era imposible para Conconcreto el poderlo prever y mucho menos evitar.

4) Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que dentro del proceso existen pruebas suficientes, en los términos de ley, para demostrar en forma contundente la existencia de culpa por parte de Conconcreto en la ocurrencia del accidente de Jimy Malpica y que tales pruebas pueden servir como base sólida e irrefutable para fundamentar la tan injusta como desproporcionada condena impartida”.

Esgrimió que los mencionados errores de hecho se produjeron por la apreciación equivocada o la falta de apreciación de las siguientes pruebas:

“(…) Pruebas mal apreciadas:

1) Contestación a la demanda (fs. 97 a 104, c.1).

2) Reporte de investigación sobre accidente mortal y severo, elaborado por Suratep (fs. 57 a 61 y 461 a 465, c.1).

3) Testimonio de Julio Ricardo Patarroyo Montejo (fs.219 a 221, c.1).

4) Testimonio de Carlos Rivera Prada (fs.222 y 223, c.1 que aunque no se menciona expresamente como tal, se transcribe en forma textual y contextual en la sentencia a fs.76 y 77, c.2).

5) Testimonios de Gustavo Adolfo López Correa (fs.216 a 219, c.1), Willington Ortiz Cruz (fs.224 y 225, c.1), Luis Alfonso Castro Pérez (fs.225 y 226, c.1), Germán Mejía Rueda (fs.227 a 231, c.1), Diego Alonso Cañas Sánchez (fs.231 a 232, c.1) y Beatriz Elena Vidal Vanegas (fs.430 a 433, c.1).

6) Documentos testimoniales (testigos presénciales del accidente de Jimy Malpica) de Saúl Morales (f.256, c.1), Israel Gutiérrez (f.257, c.1), Humberto González (f.258, c.1), Jaime Mesa (f.259, c.1) e Isidoro Zorro (f.260, c.1).

7) Otros documentos testimoniales de Luis España Jorio (fs.261 y 262, c.1), Gustavo Adolfo López Correa (fs.263 y 264, c.1) e Isidoro Zorro (fs.265 a 267, c.1).

Pruebas dejadas de apreciar:

1) Investigación de accidente de trabajo enfoque causa - efecto, elaborado por Conconcreto para Suratep (fs. 62 a 65, c.1).

2) Política en salud ocupacional de Conconcreto, de mayo 9 de 1997 (f.105, c.1).

3) Programa de salud ocupacional a desarrollar durante la construcción del Túnel Buenavista en la carretera Bogotá - Villavicencio, año de 1998 (fs.106 a 149, c.1, en especial fs.145, 148 y 149).

4) Control de Procesos e Implementación de Seguridad Industrial (fs.150 y 151, c.1. Se advierte que los documentos fueron mal archivados pues se invirtió el orden de las páginas).

5) Carta de julio de 1998, dirigida por Conconcreto al Ministerio de Trabajo, remitiendo la inscripción del Comité Paritario de Salud Ocupacional relativo al Túnel Buenavista (fs.152 a 156, c.1, incluidos los anexos mencionados en dicha carta).

6) Certificación firmada por Jimy Malpica, referente a haber recibido las instrucciones de higiene y seguridad industrial de la obra Túnel Buenavista (f157, c.1).

7) Certificación firmada por Jimy Malpica, referente a haber recibido la dotación para desempeñarse en la obra Túnel Buenavista (fs.158 y 159, c.1).

8) Certificación firmada por Jimy Malpica, referente a haber recibido la instrucción sobre seguridad industrial para desempeñarse en la obra Túnel Buenavista (f 160, c.1).

9) Resolución 0140 del 24 de marzo de 1999 del Ministerio de Trabajo, autorizando la actualización del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de Conconcreto S.A. (f.161, c.1).

10) Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial de Conconcreto (fs.162 a 164, c.1).

11) Acta de verificación y cumplimiento del 24 de marzo de 1999, firmada por Conconcreto, el Jefe División de Empleo y Seguridad Social y un Inspector de Trabajo y Seguridad Social (fs.165 y 166, c.1).

12) Carta de Conconcreto, dirigida a la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo, solicitando la inscripción como empresa de alto riesgo (fs.168 y 169, c.1).

13) Documentos fotográficos (fs.1 71 a 174, c.1).

14) Información geotécnica de avance (fs.188 a 191, c.1).

15) Inspección judicial (fs.235 a 238, c.1).

16) Cronograma de actividades de seguridad industrial del Túnel Buenavista (f.271, c.1).

17) Informes de simulacro de evacuación del Túnel Buenavista (fs.277 a 280, c.1).

18) Plan de evacuación (fs.281 a 285, c.1).

19) Plan de emergencias durante la construcción del proyecto Túnel Buenavista (fs.286 a 306, c.1).

20) Informes diarios del auxiliar de seguridad industrial (fs.307 a 322, c.1).

21) Hojas de. vida de los funcionarios responsables de la obra Túnel Buenavista (fs.324 a 350, c.1).

22) Carta de respuesta de Suratep al oficio 1253 del Juzgado en el que se le solicitaba a esa empresa el envío de datos sobre la formación profesional del señor Julio Ricardo Patarroyo (f.355, c1).

3) Certificado de Suratep sobre el cumplimiento de Conconcreto de las normas de salud ocupacional (f.365, c.1) y constancia de la entrega de un premio de excelencia en la categoría cero accidentes (f.366, c.1).

24) Informe de visita de seguimiento del programa salud ocupacional y medio ambiente Conconcreto S.A., elaborado por el Consejo Colombiano de Seguridad (fs.367 a 385, c.1).

25) Resoluciones número 0168 del 28 de junio de 1999 (fs.496 y 497, c.1), 0303 del 8 de noviembre de 1999 (fs.494 y 495, c.1) y 1253 del 6 de julio de 2001 (fs.490 a 493, c.1), todas ellas del Ministerio de Trabajo.

26) Recursos interpuestos por Conconcreto contra las resoluciones 0168 del 28 de junio de 1999 (fs.176 a 182, c.1) y 0303 del 3 de noviembre de 1999, ambas del Ministerio de Trabajo (fs.185 a 187, c.1).”

En el desarrollo del cargo, la censura pone de presente que no discute la existencia del accidente de trabajo, pues la discrepancia en casación radica en la determinación de que hubo culpa patronal en lo sucedido y que en consecuencia la muerte del trabajador debe ser indemnizada por la empresa.

El recurrente adujo que para efectos de establecer si efectivamente existió o no culpa patronal, es indispensable analizar primeramente la conducta de la empleadora en materia de seguridad industrial, para poder calificarla como prudente y diligente, o, por el contrario como descuidada y azarosa.

Dijo que dentro de las pruebas obrantes en el proceso, se hallan las políticas de salud ocupacional de la sociedad que datan del 7 de mayo de 1997 (folio 105 del cuaderno del Juzgado), donde la compañía plasma su filosofía empresarial en la materia en aras de preservar la salud y la vida de sus trabajadores, que se ponen en práctica a través del programa de salud ocupacional a desarrollar durante "la construcción del Túnel Buenavista en la carretera Bogotá - Villavicencio 1998" (folio 106 a 149 ibídem, especialmente el numeral 5°), en el que se señala, entre otros aspectos, los diferentes riesgos a los que pueden estar expuestos los trabajadores de la demandada, y contiene un acápite independiente para el llamado "desprendimiento de rocas" y el procedimiento a seguir.

Arguyó que en el documento denominado "Túnel Buenavista Control de Procesos Implementación de Seguridad Industrial" (fs. 150 y 151 idem), consagra un prolijo y minucioso listado de las acciones de seguridad industrial que deben tenerse en cuenta en dicha obra, y la forma de su implantación, que para la fecha del accidente de Jimy Malpica ya estaban cumplidas, acorde al "Cronograma de Actividades - Túnel Buenavista Seguridad Industrial periodo abril 1999 - octubre 1999" (f. 271, c.1)".

Esgrimió que el 13 de julio de 1998 y con vigencia por 2 años, la demandada inscribió el "Comité Paritario de Salud Túnel Buenavista - Villavicencio ante el Ministerio de Trabajo"; que con resolución 0140 del 24 de marzo de 1999, emanada del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se autorizó a la empresa la actualización de su reglamento de higiene y seguridad industrial (folio 161 a 164 ibídem); y que ante ese ente se había solicitado desde el 25 de enero de 1995, por razón de las actividades que desarrollaba, la inscripción de la compañía como de alto riesgo (folio 152 a 156, 161 a 164 y 168 - 169 del cuaderno principal).

Sostuvo que el Consejo Colombiano de Seguridad en el año 2002, rindió "Informe Visita de Seguimiento del Programa de Salud Ocupacional y Medio Ambiente Conconcreto S.A.", en el que se publicaron los resultados de seguimiento desde el año 1998, destacándose las altísimas calificaciones que recibió el empleador, en especial en administración de factores de riesgo, así como la visita que se efectuó en mayo de 1999 y octubre de 2000 (folio 367 a 385 ibídem).

Trae a colación tres documentos que en su sentir soportan la diligencia y prudencia con la que la sociedad convocada al proceso, manejaba el tema de la seguridad industrial en el túnel de Buenavista, en forma previa, concomitante y posterior a la ocurrencia del accidente en cuestión, que son el "Plan de emergencias durante la construcción del proyecto Túnel Buenavista", "Plan de evacuación" y los "Informes de simulacro de evacuación del Túnel Buenavista" (folios 286 a 306, 281 a 285 y 277 a 280 del cuaderno 1, respectivamente), de cuya lectura resulta en claro la conducta vigilante y cuidadosa de la empresa en lo referente a la prevención de riesgos y atención de emergencias que eventualmente se pudieran presentar.

Añadió respecto de la sanción que el Ministerio de Trabajo le impuso a la accionada, que si bien es cierto las resoluciones Nos. 0168 del 28 de junio de 1999, 0303 del 8 de noviembre 1999 y 1253 del 6 de julio de 2001, en general exponen "en una forma muy dura, aunque tendenciosa y contraevidente" que "Conconcreto no acataba las normas legales relativas a la prevención de la salud y la seguridad de sus trabajadores" (folios 490 a 497 ibídem), también lo es que lo expuesto por la empresa en los recursos interpuestos contra estos actos administrativos (folios 176 a 182 y 185 a 187 idem), muestra una situación distinta a la establecida en las resoluciones, que denota que la compañía sí estaba cumplimiento con la normatividad pertinente y que las falencias que existían eran de mínima importancia, las cuales fueron subsanadas en el acta de verificación y cumplimiento suscrita por la accionada y unos funcionarios del mencionado Ministerio (folio 165 y 166 c. 1).

Expresó que el análisis en conjunto de las anteriores probanzas permite aseverar, que "Conconcreto cumplió con lujo de detalles lo referente al manejo de la seguridad industrial de sus empleados y, en particular, del personal vinculado a la obra del Túnel Buenavista", y que con ello quedó demostrado el primer error de hecho.

Refiriéndose el recurrente al caso específico de Jimy Malpica, afirmó que la accionada actuó en forma suficientemente cautelosa con miras a evitar, hasta donde era humanamente razonable y previsible, la ocurrencia de un accidente de trabajo, es así que al causante le impartió instrucciones de higiene y seguridad industrial; le puso en conocimiento los riesgos propios de la construcción del túnel Bellavista; se le entregó la dotación necesaria para minimizar el riesgo de accidentes, la cual estaba usando el causante el día del infortunio, y un ejemplar de los reglamentos de trabajo, higiene y seguridad industrial; se le brindó inducción sobre el oficio que iba a desempeñar y los riesgos que esa actividad involucraba; todo ello conforme da cuenta los documentos visibles a folios 157 a 160 del cuaderno del juzgado).

De otro lado, agregó que al plenario se aportaron documentos que prueban que la sociedad demandada, día a día realizaba estudios de la condición geológica del terreno que se excavaba, que se dictaban charlas de seguridad industrial y primeros auxilios al personal que adelantaba la excavación, y que se verificaba la presencia de posibles condiciones inseguras, para lo cual se adoptaban decisiones con el objeto de remediarlas (folios 188 a 1991 y 307 a 322 ibídem).

Anotó que la accionada para dirigir el proyecto de ingeniería del Túnel Buenavista, contrató funcionarios de las mejores condiciones intelectuales, profesionales y técnicas con una basta experiencia laboral, como se corrobora con las hojas de vida de algunos de ellos que aparecen a folios 324 a 328, 329 a 336, 337 a 343, 344 a 347 y 348 a 349 del cuaderno principal).

Destacó que las pruebas que anteceden, confirman contundentemente la manera acuciosa y diligente con que actuó Conconcreto S.A., y demuestran el segundo yerro fáctico.

En lo concerniente a la forma como sucedió el accidente que produjo la muerte a JIMY MALPICA, el censor se remitió al informe de accidente de trabajo que realizó Conconcreto para Suratep con sus correspondientes observaciones de folio 62 a 65 ibídem, así como al documento elaborado por Suratep llamado "Reporte de investigación sobre accidente mortal y severo" que obra a folio 57 a 61 idem, que en su criterio describen que "el accidente se produjo a causa de la caída repentina de una roca mientras se reemplazaba un arco de soporte que ya había sido colocado en el techo (cuya superficie había sido recubierta antes con concreto). Dicho arco inicial se había considerado insuficiente como consecuencia de la observación de unos ligeros desprendimientos de tierra, lo que condujo a la decisión de sustituirlo por un arco de mayor fortaleza. Pero, de todas maneras, es claro que la labor que se estaba adelantando se desarrollaba dentro de un riguroso acatamiento de los parámetros y normas de seguridad industrial previstos por Conconcreto (fs. 148 y 149, numeral 5°, c1)" que contaban con la revisión y aquiescencia de Suratep; medios de convicción que acreditan el tercer yerro fáctico.

A reglón seguido el recurrente manifestó que las hipótesis que figuran en el informe de Suratep elaborado por el ingeniero industrial Julio Ricardo Patarroyo Montejo, en el que se apoyó el Tribunal para establecer lo que se considera como las "Causas Básicas" del accidente, fueron emitidas en forma irresponsable y osada, dado que la persona que lo rindió tenía una "especialización (con el grado pendiente) en salud ocupacional", por lo que reprocha su idoneidad, al asegurar que éste no tenía un conocimiento altamente especializado en ingeniería civil, geología, mecánica de sólidos y excavación de túneles, temas sobre los que no se percibe, ni siquiera superficialmente, un conocimiento elemental por parte de ese profesional, y comparada su hoja de vida con los funcionarios de Conconcreto existe una enorme diferencia, además que el aludido informe se contradice con el estudio geotécnico de folio 188 a 191 del cuaderno del juzgado, en la medida que si hubo una valoración específica del riesgo, optando los directivos del proyecto en reemplazar el arco existente por otro de mayor potencia y recubrir el túnel con concreto fluído para evitar un derrumbe en esa área que era inestable, acciones que no implican una ingeniería deficiente como lo tilda el funcionario de Suratep, máxime que es un hecho notorio que la construcción de un túnel es una actividad riesgosa y por ende susceptible de verse afectada por situaciones "absolutamente ajenas a la voluntad de los constructores y totalmente imprevistas para la mente humana" como aquellas que se identifican como fuerza mayor o caso fortuito, al igual de que el proceso de "desembombamiento" o de "desabombe" que contempla el programa de salud ocupacional "permite la estabilización mecánica del terreno", y que sí habían en la empresa documentos de estandarización de procesos, donde los conceptos técnicos del personal de la demandada contribuían en la diligencia y precaución de accidentes. Por lo demás, el censor aseveró que del mismo modo, las "causas inmediatas" que describe el informe de Suratep, no se ajustan a la realidad, porque el único desprendimiento de rocas que se presentó fue el que terminó infaustamente con la vida de Jimy Malpica, pues lo anterior fue desprendimiento de tierra, que no sólo el puesto de trabajo del causante sino todo el sector de la cordillera que se excavaba era inestable y comportaba fallas geológicas, y que no se daba una presunta deficiencia lumínica como se verifica con la prueba testimonial.

Remató su argumentación diciendo que "el desprendimiento de la roca que mató a Jimy Malpica era imprevisible e irresistible al ser producto de una acción de la naturaleza, que sólo puede ser calificada como fuerza mayor o caso fortuito, y como tal, en virtud de la ley, eximente de toda culpa y responsabilidad para Conconcreto frente al fallecimiento de su empleado Malpica (artículo 1° de la Ley 95 de 1890)"; y pasó al estudio de la prueba testimonial al estimar que se encontraba demostrados los errores de hecho con prueba apta en casación, asegurando que el Tribunal apreció erradamente ese elemento probatorio, cuando de los dichos de los declarantes se desprende que a la empresa no le cabe responsabilidad alguna y que aquella obró con la máxima diligencia y cuidado para prevenir el acaecimiento de un accidente, siendo "obvio concluir que no existen pruebas dentro del proceso para demostrar la existencia de culpa patronal", debiéndose por tanto quebrar la sentencia impugnada.

VI. SEGUNDO CARGO

La censura acusó la sentencia impugnada por violación indirecta en el concepto de aplicación indebida, respecto del mismo conjunto normativo denunciado en el cargo anterior, lo cual hace innecesaria su repetición.

De igual manera, relacionó los mismos errores de hecho endilgados en el primer ataque, como también los medios de convicción allí enunciados, con la única diferencia que ahora acusa las piezas procesales y pruebas evocadas, todas como mal apreciadas.

Para la sustentación de la acusación, el censor reprodujo textualmente la misma argumentación brindada en el cargo que antecede, lo cual releva a la Sala de sintetizarla nuevamente.

VII. REPLICA

A su turno, el opositor arguyó en relación con lo planteado en los cargos, que en su desarrollo no se hizo referencia a buena parte de las pruebas que involucra en su cuestionamiento, ni explica cual fue la distorsión en que supuestamente incurrió el fallador de alzada al apreciar las que tomó como soporte de su conclusión.

Adujo que el Tribunal no pudo incurrir en el primer y segundo yerro fáctico, planteados en forma genérica y no referidos al caso en particular, por virtud de que en ningún momento la decisión impugnada, utilizó la expresión de que la empresa era descuidada y negligente en el manejo de la seguridad industrial de sus trabajadores, sino que su análisis se centró en las circunstancias que rodearon el preciso insuceso en que falleció el señor Malpica Gutiérrez, pues lo definido por el juzgador consistió en que si en el específico evento que terminó con la muerte de dicho trabajador hubo o no una negligencia de la demandada, suficiente para determinar la culpa patronal en el asunto a juzgar, que de lugar a la procedencia de la reclamación de la parte actora, y no si la sociedad Conconcreto S.A. era por lo general cuidadosa y diligente, toda vez que así genéricamente lo fuera, en un momento dado puede incurrir en un descuido u omisión de previsión o en una imprudente acción, como en efecto ocurrió.

Añadió que frente al tercer error de hecho, no es dable concluir que en lo acontecido se presentó fuerza mayor o caso fortuito, dado que lo sucedido sí era posible de prever mediante acciones de la accionada, tales como lanzar concreto, hacer voladuras puntuales y colocar un arco de mayor dimensión, y que en caso de que se diera esa situación, la presencia del hecho de la naturaleza no rompe la cadena causal que lleva a establecer la imprudencia del empleador.

Finalmente dijo que tampoco se cometió el cuarto yerro enrostrado, porque las pruebas que se enuncian en el ataque solo llevan a la convicción de que la demandada sabía de los riesgos provenientes de la actividad que estaba adelantando y en la que tenía laborando al causante, y aquellas incluyendo las no calificadas evidencian que lo que hubo fue una imprudencia de la empleadora, al disponer que el trabajador fallecido se subiera a la canasta del “merlo” para realizar labores de acoples de arcos, sin ningún tipo de precaución, en cuya ejecución finalmente falleció por el desprendimiento de una piedra que lo golpeó; además que suponiendo que hay alguna falla probatoria al respecto, cualquier error fáctico no tiene la condición de ostensible.

VIII. SE CONSIDERA

Es sabido que de acuerdo con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En los cargos el recurrente acusó la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta, señalando que la violación de las normas relacionadas en la proposición jurídica se gestó por los errores de hecho en que incurrió el ad quem, consistentes en haber dado por demostrado que la sociedad demandada fue descuidada y negligente en el manejo de la seguridad industrial del personal, y por el contrario no tener por probado que en esta materia obró con prudencia y diligencia a fin de evitar accidentes de alguno de sus trabajadores; que el accidente en que perdió la vida Jimy Malpica Gutiérrez se produjo a causa de fuerza mayor o caso fortuito, siendo imposible para Conconcreto S.A. poder prever y evitar un hecho de la naturaleza; y que ninguna de las pruebas recaudadas acreditan en forma contundente la existencia de la culpa patronal de la accionada; para lo cual estructuró el ataque sobre los mismos medios de prueba, destacando que en el primer cargo denuncia como erróneamente apreciados unos e inestimados los otros, y en cambio en la segunda acusación la denuncia es de todos como mal valorados.

Sea lo primero advertir que el Tribunal si tuvo en cuenta la totalidad de los medios de prueba, así no se haya referido concretamente a cada uno de ellos, y en consecuencia mal puede endilgarse una actividad omisiva en la valoración probatoria cuando en la sentencia impugnada expresamente se dice "Del examen conjunto de esas probanzas, como de las declaraciones de testigos, bien puede colegirse razonablemente que...." (resalta el Despacho), y por consiguiente la acusación correcta es la contenida en el segundo cargo que a continuación se estudia.

Partiendo de la argumentación demostrativa que es idéntica para ambos cargos, la Sala se adentra en el estudio de los cuatro errores de hecho enrostrados, bajo el supuesto que los elementos probatorios acusados, según el censor fueron mal apreciados.

En este orden de ideas, esta Corporación abordará el análisis de los yerros fácticos en el orden propuesto por el recurrente, pero agrupando los dos primeros, por tratar básicamente la misma temática, cual es el manejo de la seguridad industrial de los trabajadores de la empresa. Veamos:

Relativo al primer y segundo error, encaminados a demostrar que la sociedad demandada obró con prudencia y diligencia en el manejo de la seguridad industrial y la prevención de accidentes, contrario a lo decidido en la sentencia recurrida, de que actuó de manera descuidada y negligente en esta materia; en puridad de verdad que el ad quem expresamente no estableció ni endilgó negligencia de la empresa en la implementación, puesta en marcha y observancia de las políticas, programas, controles o procedimientos en materia de salud ocupacional y seguridad industrial, con antelación o para la época de los hechos, que incluye lo relativo a la protección en general de sus trabajadores, pues del texto de la parte motiva del fallo, no se desprende una conclusión semejante; puesto que el juzgador se refiere puntualmente es a la imprudencia de la empresa en el caso en particular y para el momento mismo en que ocurrió el accidente que le produjo la muerte a JIMY MALPICA GUTIERREZ, haciendo énfasis en las "causas inmediatas" que dieron origen al desprendimiento de rocas como a las "causas básicas" que ocasionaron el accidente, considerando suficientemente comprobada la culpa patronal.

En efecto, acorde con lo demostrado, el Tribunal precisó que el día 2 de septiembre de 1999, cuando el geólogo de la demandada procedió a la evaluación en el frente de trabajo el Trapiche túnel de Buenavista en la ciudad de Villavicencio, lugar donde prestaba servicios el causante, se observaron flujos menores de agua en el frontón sector norte que lo hacía poco estable, y ante esas condiciones de inestabilidad por los numerosos desprendimientos detectados, se recomendó previa charlas y reunión con los ingenieros encargados, reforzar el presoporte con un arco más macizo para que facilitara las labores de sostenimiento y de relleno en los vacíos dejados por el material desprendido, a raíz de que el soporte colocado había sido afectado en el desprendimiento observado, que para tener el espacio suficiente en el arco que se iba a colocar se debía ampliar la sección excavada y como el material ofreció resistencia en la parte sur que tenía mayor estabilidad, se hizo necesario que esa zona resistente se excavara con voladura localizada, presentándose la imprudencia de la empresa, al no dejar transcurrir el tiempo suficiente para que se estabilizara el terreno, y procediera de inmediato a intentar instalar el soporte con mayor fortaleza, causándose en ese instante el accidente en cuestión.

Fue enfático en afirmar, que lo anterior se confirma con el informe de Suratep rendido dentro de la investigación que se adelantó del accidente, que señaló las causas "inmediatas" del desprendimiento y las "básicas" que causaron el infortunio.

Frente a dichas circunstancias, lo que muestran todas las pruebas tendientes a comprobar que la empresa venía cumpliendo con las normas de salud ocupacional y seguridad industrial, y que fueron mencionadas por la censura en la sustentación del cargo, esto es, los documentos relativos a políticas de salud ocupacional (folio 105), programa de salud ocupacional a desarrollar (folio 106 a 149), implementación de control de procesos y seguridad industrial en la construcción del Túnel Buenavista (folio 150 y 151), el cronograma de actividades (folio 271), inscripción del comité paritario de salud (folio 152 a 156), reglamento de higiene y seguridad industrial (folio 161 a 164), solicitud de inscripción de la demandada en la actividad de alto riesgo (folio 168 y 169), informe visita de seguimiento del programa de salud ocupacional y medio ambiente elaborado por el Consejo Colombiano de Seguridad (folio 367 a 385), plan de emergencias (folio 286 a 306), plan de evacuación (folio 281 a 285), informe de simulacro de evacuación (folio 277 a 280), recursos interpuestos por la accionada contra las resoluciones proferidas por el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que la sancionaron (folio 176 a 182 y 185 a 187), acta de verificación o cumplimiento del 24 de marzo de 1999 (folio 165 y 166), estudios sobre la condición geológica del terreno que se excavaba (folio 188 a 191); y charlas de seguridad industrial y primeros auxilio, como de verificación de condiciones de seguridad (folio 307 a 322); es que en relación a lo estimado en la decisión acusada no tienen incidencia alguna, por cuanto el fallador de alzada no desconoció que la empresa estaba al día en esas obligaciones, dado que, se repite, la imprudencia y negligencia del empleador que encontró demostrada con fundamento en las específicas circunstancias que rodearon el accidente de trabajo, cuyo origen no se discute, se basó en que la empleadora al disponer la colocación de un arco de mayor dimensión para reforzar el presoporte ante el desprendimiento de material observado, al acudir a la excavación con voladura localizada en el frontón que ofrecía resistencia, no tomó las medidas o precauciones adecuadas como dejar transcurrir el tiempo suficiente para que el terreno se estabilizara, a fin de brindarle al operario que se le encomendó la tarea de acoplar los arcos desde la canasta del Merlo, la debida protección en caso de derrumbe de rocas, y con ello evitar la ocurrencia del nefasto accidente donde encontró su muerte, conclusión esencial que para la prosperidad del cargo, el censor tenía la carga de destruir.

De suerte que, al no poderse edificar o estimar un error fáctico, sobre en un aspecto en que no se pronunció el juez de apelaciones o en relación a una conclusión a la cual éste no llegó, como sucede en el asunto a juzgar, donde según las consideraciones del fallo acusado, no aparece que se haya analizado o dado por establecido el descuido o negligencia o falta de prudencia o diligencia del empleador, en lo tocante al manejo generalizado con antelación de la seguridad industrial y salud ocupacional de sus trabajadores involucrados en la construcción del túnel Buenavista.

Por último, con respecto a que el causante al inició de la relación laboral recibió instrucción sobre el oficio a desempeñar y que frente a los aspectos básicos de seguridad, se le hizo entrega de los reglamentos de trabajo, higiene y seguridad industrial y se le suministró la dotación personal de protección, como en efecto dan cuenta los documentos de folios 157 a 160 del cuaderno principal, ello no desvirtúa la falta de previsión o imprudencia de la empresa en el caso concreto del accidente que sufrió el trabajador fallecido, pues según lo estableció el Tribunal apoyado en esencia en la prueba testimonial, como ya se había anotado, es que antes de la ocurrencia del infortunio laboral aludido se tuvo conocimiento acerca de que en el frente de trabajo donde operaba el causante, se estaba presentando desprendimiento de material, ante lo cual se verificó una reunión para recomendar reforzar el presoporte con un arco más amplio, y pese a ello se ordenó al trabajador que efectuara determinadas tareas sin que se tomaran las medidas necesarias para contrarrestar el peligro de la inestabilidad del denominado frontón.

De manera que resulta claro que la imprevisión o negligencia atribuida a la empresa, no obedeció a la falta de suministro de elementos de seguridad industrial o instrucción del oficio a desempeñar al momento de la vinculación, sino a no haber previsto ni tomado las medidas de precaución máximas tendientes a evitar la ocurrencia de un posible accidente, entre ellas dejar transcurrir el tiempo suficiente para que el terreno se estabilizara, donde la culpa imputada se origina en las circunstancias especiales  que rodearon este caso en particular.

En estas condiciones los dos primeros errores de hecho atribuidos, no fueron demostrados.

En cuanto al tercer error, consistente en que no se dio por demostrado que el accidente se produjo a causa de fuerza mayor o caso fortuito, con lo que era imposible preverlo o evitarlo, la censura en lo concerniente a la forma en que ocurrió, discrepa de la valoración dada por el Tribunal, al informe de accidente de trabajo que realizó CONCONCRETO S.A. con destino a Suratep, en el que se describió el insuceso bajo el siguiente tenor literal: "ESTANDO EN EL PROCESO DE INSTALACION DEL ARCO HEB-160 (No.214) Y HABIENDO LEVANTADO LAS SECCIONES Y COLOCADO EL SEPARADOR INFERIOR, SE PROCEDIO A COLOCAR EL SEPARADOR SUPERIOR DESDE LA CANASTA DEL MERLO, ACTIVIDAD QUE ERA EJECUTADA POR LOS SEÑORES SAUL MORALES Y JIMY MALPICA. ESTANDO EN ESA ACTIVIDAD SE DESPRENDIO UNA ROCA DE APROX. 1.0 X 0.60 X 0.30 M. DE LA CLAVE DE LA SECCION DE EXCAVACION, QUE CAYO SOBRE LA CANASTA Y UNO DE LOS FRAGMENTOS GOLPEO AL SR. MALPICA EN LA CABEZA" y se hicieron las observaciones de que "EN LO REFERENTE AL ACCIDENTE SE HABIAN SEGUIDO LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y PROCEDIMIENTOS DE SEGURIDAD ESTABLECIDOS PARA EL CONTROL DE LOS FACTORES DE RIESGO OCASIONADOS POR EL DESPRENDIMIENTO DE ROCAS. SE HABIA DESIGNADO PERSONAL CON EXPERIENCIA PARA LA REALIZACION DE LA ACTIVIDAD, CON SUPERVISION PERMANENTE DEL CAPATAZ (JAIME MESA)" (folio 62 a 65). Así mismo se disiente del documento o informe elaborado por Suratep llamado "Reporte de investigación sobre accidente mortal y severo", en especial en lo que tiene que ver con el análisis causal que allí se señaló (folio 57 a 61 y 461 a 465), por virtud a que en su sentir la correcta apreciación de estas probanzas, no solo demuestran que la sociedad demandada cumplía con la previsión razonable e incluso exhaustiva en materia de accidentes, sino que acataba las normas legales rectoras del tema de riesgos profesionales y salud ocupacional, descartando lo que denominó como "el torcido entendimiento del informe de Suratep que hace el Tribunal ad quem, referente a que el indispensable retiro del antiguo arco y las correlativas voladuras de paredes, desembombamiento del techo y la consecuente remoción de escombros hubiesen sido origen de la caída de la citada roca mortal, la cual, se reitera, fue debida a un acto de la naturaleza y no a un incorrecto obrar humano".

Frente a estos medios de convicción y en lo que toca con el informe de accidente de trabajo elaborado por el empleador, en los términos concebidos con la descripción del accidente, no es factible deducir inexorablemente que la accionada no tuvo la culpa que encontró configurada el Tribunal, y respecto a las observaciones allí contenidas, por provenir de la propia demandada y corresponder a su versión, no es dable tenerlas como una prueba a su favor.

Y en lo atinente al otro elemento probatorio, es de advertir que el ad quem estimó suficientemente probada la culpa patronal y la estrecha conexión o relación de causalidad entre el infausto resultado y el ejercicio de la actividad en el momento fatídico; principalmente de lo que dedujo de la prueba testimonial y del citado informe de Suratep que adelantó la investigación del accidente en que perdió la vida su asegurado JIMY MALPICA, documento que por provenir de un tercero, en casación tiene el mismo tratamiento de la prueba testifical, y en consecuencia dichos medios probatorios no son aptos en casación, conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, lo cual impide a esta Corporación asumir el estudio del ataque frente a estas.

Es dable anotar que el reproche que adicionalmente le hace la censura al informe de Suratep para restarle valor probatorio o validez, atinente a que fue rendido por persona no idónea y sin conocimientos altamente especializados en ingeniería civil, geología, mecánica de sólidos y excavación de túneles, implica un cuestionamiento meramente jurídico que debió atacarse por la vía directa.

Por lo dicho, las pruebas denunciadas en relación con este yerro fáctico, no se pueden tener como mal apreciadas.

Ahora bien, en lo relativo a la presencia de una fuerza mayor o caso fortuito, es de precisar que siguiendo lo informado o razonado por el Tribunal sobre las circunstancias que rodearon el accidente que le produjo la muerte a JIMY MALPICA GUTIERREZ, al estar detectado el riesgo, con los flujos menores de agua o el desprendimiento de material que se observó en el frente de trabajo, los que hacían el frontón poco estable, resulta en sana lógica, que era perfectamente previsible la posterior caída de roca inestable, y por tanto la demandada a través de su personal especializado, debió adoptar las medidas de precaución máximas para minimizar o evitar los efectos dañosos de un posible derrumbe, y no exponer al trabajador encargado de la labor de acople de arcos. En estas condiciones, por tratarse de un acontecimiento que podía ser previsible, no se configura en el sub examine la fuerza mayor o el caso fortuito de que trata el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, que conduzca a concluir la existencia de un eximente de responsabilidad en la ocurrencia de lamentable accidente.

Es más, era tan previsible el hecho del desprendimiento de rocas en esta clase de actividades de alto riesgo, que el mismo programa de salud ocupacional a desarrollar durante la construcción del túnel de Buenavista en la carretera Bogotá - Villavicencio, incluyó un numeral dirigido a evitar esa eventualidad y señaló un procedimiento a seguir para la ejecución de la actividad, consistente en que "5. DESPRENDIMIENTO DE ROCAS. Se designará solo personal con experiencia para la revisión de paredes y techo después de la voladura con el fin de que ejecuten el desembombe necesario para evitar la caída posterior de fragmentos de roca inestable, con supervisión del capataz quién determinará cuándo tal actividad puede darse por terminada para garantizar seguridad al personal y al equipo que luego trabajará en el área expuesta por la voladura anterior. Será obligatorio el uso de elementos de protección de personal para la ejecución de la actividad y se utilizará las herramientas adecuadas teniendo en cuenta las distancias seguras para la caída de los bloques inestables en zonas libres de personal y equipo. Será responsabilidad del Ingeniero y del Capataz la determinación de requerimientos de soporte adicional, como instalación de pernos o concreto lanzado, para garantizar la seguridad de las zonas excavadas y se harán revisiones periódicas de las superficies expuestas con anterioridad y que a pesar de su autosoporte pueden tener inestabilidades locales" (Resalta la Sala, folio 148 y 149 del cuaderno del Juzgado), y fue precisamente en la ejecución de esa actividad que el juez de apelaciones, con fundamento en la prueba testimonial y el informe de Suratep, que halló la imprudencia del empleador que a la postre determinó la existencia de la culpa patronal.

En las anteriores circunstancias el ad quem no pudo cometer el tercer error de hecho.

Finalmente en lo que hace al cuarto error, en el que se apunta haber dado por demostrado la culpa con base en la prueba considerada como suficiente, dando a entender que esto no es verdad, basta con señalar que al estar fundada la decisión recurrida en el conjunto de pruebas obrantes en el plenario, en especial la testimonial y el informe de Suratep, que son la base de los razonamientos del Tribunal, inferencias que no fueron destruidas con prueba calificada, deviene que no le asiste razón a la censura en el sentido de que esos medios de convicción no tienen la contundencia para fundamentar las condenas impetradas, y por estas razones el Tribunal no incurrió en este dislate fáctico que le endilga la censura.

Por otra parte, es pertinente acotar que al no haber atacado el recurrente la cuantía de las condenas impartidas a favor de cada una de las demandantes, este puntual aspecto queda incólume.

Colofón a todo lo expresado es que los cargos no prosperan.

Como se formuló réplica, las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Laboral, 18 de noviembre de 2004, en el proceso adelantado por LUZ STELLA CASTRO GONZALEZ y YURY ALEJANDRA MALPICA CASTRO contra CONCONCRETO S.A..

Costas a cargo del recurrente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA                          CARLOS ISAAC NADER

EDUARDO LOPEZ VILLEGAS               FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO                                                ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria