CIRCULAR 230042 DE 2008

(Agosto 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

DE:	Dirección General de Riesgos Profesionales
PARA:	Direcciones Territoriales, Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, Empleadores del Sector Público y Privado, Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado y Asociaciones y Agremiaciones.

ASUNTO: Competencia, vigilancia y control en los casos de incapacidad temporal.

Teniendo en cuenta las múltiples reclamaciones y la problemática social en el reconocimiento de las incapacidades temporales, y con el objeto de velar por el buen funcionamiento y desarrollo del Sistema General de Riesgos Profesionales, la Dirección General de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social, en uso de sus facultades legales y conforme a lo dispuesto en los artículos 56, 57, 58, 59, 69, 62, 84 y 91 del Decreto - Ley 1295 de 1994, y el artículo 25 del Decreto 205 de 2003, se permite informar e instruir sobre las competencias, procedimientos, derechos, obligaciones y facultades de los diferentes actores en relación con las incapacidades temporales en el Sistema General de Riesgos Profesionales:

Al respecto se informa:

1. ENTIDAD RESPONSABLE EN EL PAGO DE LAS INCAPACIDADES.

Quien autoriza y otorga la incapacidad temporal es el médico tratante adscrito a la Entidad Promotora de Salud a la cual está afiliado el trabajador, conforme al artículo 38 del Decreto 1295 de 1994, que señala:

Artículo 38. Declaración de la incapacidad temporal. Hasta tanto el Gobierno Nacional la reglamente, la declaración de la incapacidad temporal continuará siendo determinada por el médico tratante, el cual deberá estar adscrito a la Entidad Promotora de Salud a través de la cual se preste el servicio, cuando estas entidades se encuentre operando".

Respecto a la entidad de seguridad social responsable del pago de las incapacidades temporales, el parágrafo 4 del artículo 6 del Decreto 2463 de 2001 determina lo siguiente:

"Parágrafo 4o. Cuando se haya determinado en primera instancia el origen de una contingencia, el pago de la incapacidad temporal deberá ser asumido por la entidad promotora de salud o administradora de riesgos profesionales respectiva, procediéndose a efectuar los reembolsos en la forma prevista por la normatividad vigente”.

Si en primera oportunidad el origen de un accidente o enfermedad, es declarado por el médico tratante adscrito a la Entidad Promotora de Salud, como de origen profesional, el pago de las incapacidades temporales, deberá ser asumido por la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales (ARP) al momento de trabajador requerir la prestación conforme a los artículos 1, 2 y 3 de la Ley 776 de 2002, el artículo 38 del Decreto 1295 de 1994, y los artículos 6 y 23 del Decreto 2463 de 2001.

En este sentido, las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales tienen la obligación de informarles a los usuarios los trámites de manera clara y precisa, que no serán otros, a los definidos en las normas legales vigentes.

Es de advertir, que sin importar que se le reconozca, pague o cancele al trabajador una indemnización por incapacidad permanente parcial, o se encuentre en tratamiento médico de rehabilitación; las incapacidades temporales que sean producto de un accidente de trabajo o enfermedad profesional deben ser canceladas por la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales, conforme al artículo 1 y 3 de la Ley 776 de 2002.

La Honorable Corte Constitucional[1]⁽¹⁾ determina en relación al pago de las incapacidades temporales, que estas no pueden ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, doctrina que es aplicable en el Sistema General de Riesgos Profesionales.

Por lo anterior, las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, no podrán rechazar, dilatar, dificultar o negar el pago de dicha incapacidad a los trabajadores; y la única persona que define o concede la incapacidad temporal es el médico tratante adscrito a la Entidad promotora de Salud.

2. TÉRMINO DE INCAPACIDAD TEMPORAL:

Para establecer el término y reconocimiento de la incapacidad temporal el Decreto 2463 de 2001 y la Ley 776 de 2002, determina:

a) Enfermedad de origen común:

Según el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 se establece que para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la Administradora de Fondo de Pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro provisional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las Juntas de Calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la Entidad Promotora de Salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador.

Por tanto, las Empresas Promotoras de Salud (EPS), antes de cumplir el día ciento cincuenta (150) deben remitir a las Administradoras de Fondo de Pensiones el reporte de pronóstico sobre la rehabilitación o curación; y a partir del día ciento ochenta y uno (181), la Administradoras de Pensiones asumirá la incapacidad temporal conforme al procedimiento establecido en el Decreto 2453 de 2001.

b) Accidente de Trabajo y Enfermedad profesional.

En accidente de trabajo y/o enfermedad profesional el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001 consagra que expirado el tiempo de incapacidad temporal establecido por el Decreto-Ley 1295 de 1994 (360 días), las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales podrán postergar el trámite ante las Juntas de Calificación de Invalidez y hasta por trescientos sesenta (360) días calendario adicionales, siempre que otorguen una prestación económica equivalente a la incapacidad que venía disfrutando y exista concepto médico favorable de rehabilitación.

Luego, en caso de accidente de trabajo y/o enfermedad profesional la incapacidad temporal es de trescientos sesenta (360) días, prorrogables por otros trescientos sesenta (360) días más, llegando a los setecientos veinte (720) días.

3. PAGO DE SEGURIDAD SOCIAL DURANTE INCAPACIDADES TEMPORALES POR ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL.

En los casos de accidente de trabajo y enfermedad profesional cuando el trabajador se encuentre incapacitado y el vínculo laboral continúa vigente, el aporte que debe asumir el empleador a los sistemas de salud y pensiones lo asume la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales, conforme a los parágrafos 2 y 3 del artículo 3 de la Ley 776 de 2002, que consagra lo siguiente:

"Parágrafo 2o. Las entidades administradoras de riesgos profesionales deberán asumir el pago de la cotización para los Sistemas Generales de Pensiones y de Seguridad Social en Salud, correspondiente a los empleadores, durante los períodos de incapacidad temporal y hasta por un ingreso base de la cotización, equivalente al valor de la incapacidad. La proporción será la misma establecida para estos sistemas en la Ley 100 de 1993.

Parágrafo 3o. La Administradora de Riesgos Profesionales podrá pagar el monto de la incapacidad directamente o a través del empleador. Cuando el pago se realice en forma directa la Administradoras deducirá el valor del subsidio de incapacidad temporal el porcentaje que debe cotizar el trabajador a los otros subsistemas de Seguridad Social, valor que deberá trasladar con el aporte correspondiente del empleador señalado en el parágrafo anterior, a la EPS o Administradora de Pensiones a la cual se encuentre afiliado el trabajador en los plazos previstos en la ley. "(Subrayado del Despacho).

Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales debe asumir el pago y traslado de las cotizaciones para pensiones y salud que le corresponde al empleador durante la incapacidad temporal por accidente de trabajo y enfermedad profesional.

4- REUBICACION Y REHABILITACIÓN DEL TRABAJADOR INCAPACITADO TEMPORALMENTE.

El empleador tiene la obligación de reubicar a los trabajadores, que estén expuestos a factores de riesgo que empeoren su condición de salud, independientemente del origen de las mismas.

Dicha reubicación del trabajador deberá ser en una labor que no genere riesgo para la empresa y le garantice al trabajador el reintegro a sus labores, dando así cumplimiento a lo ordenado por la Resolución 1016 de 1989, que en su artículo 10 define:

"Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgos ocupacionales; Ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones psico-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo".

En la reubicación de un trabajador, el empleador está obligado a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarles un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

En accidente de trabajo y enfermedad profesional cuando el trabajador se encuentre en tratamiento médico o de rehabilitación, se le deben otorgar o reconocer las incapacidades temporales por parte de la Administradora de Riesgos Profesionales conforme al artículo 3 de la Ley 776 de 2002.

Los empleadores con la asesoría de la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales deben observar como referencia el Manual Guía de rehabilitación y reincorporación Ocupacional, en lo atinente a las etapas del programa de rehabilitación publicado por este Ministerio, excepto en el tema de la prórroga de la incapacidad temporal, que deber ser otorgada por el médico tratante adscrito a la Empresa Promotora de Salud.

El alcance de los procesos de rehabilitación profesional puede ser:

• Reintegro laboral sin modificaciones.
• Reintegro laboral con modificaciones.
• Reubicación laboral temporal.
• Reubicación laboral definitiva.
• Reconversión de mano de obra.

En las anteriores posibilidades de reincorporación laboral, se debe alcanzar los estándares de seguridad, confort y productividad de la empresa.

En el marco de la rehabilitación profesional, el empleador y el responsable del programa de salud ocupacional de la empresa en coordinación con la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales, deberán explorar estas posibilidades de reincorporación ocupacional para el trabajador.

Si definitivamente no es posible la opción de reubicación laboral, se debe revisar con base en los puestos de trabajo existentes en la empresa, la viabilidad de ofrecerle otra alternativa de ocupación laboral, a través de la reconversión laboral.

Al no existir, la posibilidad de reconversión laboral, la empresa debe solicitar acompañamiento de la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales, quien con base en los lineamientos dados en el Manual de Rehabilitación en mención, propondrá el plan de rehabilitación y las recomendaciones necesarias a tener en cuenta por el empleador, contratante, cooperativa, agremiación y asociación.

5. COMPETENCIA PARA INVESTIGAR LA DILATACIÓN DEL PAGO DE LAS INCAPACIDADES TEMPORALES EN EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES.

En relación con las competencias para la vigilancia y sanción, se observa que conforme al artículo 84 y 91 del Decreto 1295 de 1994, el no pago de la incapacidad temporal y la dilatación del reconocimiento de prestaciones económicas corresponde a la Superintendencia Financiera, y en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud es de la Superintendencia Nacional de Salud.

Si las instancias administrativas no resuelven el pago de la incapacidad temporal, se podrá a la justicia laboral ordinaria, quien es la competente para dirimir la controversia o litigio en el pago de las incapacidades temporales, incapacidad permanente parcial o pensión de invalidez e intereses, si es del caso.

Como las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, no tienen competencia para controvertir u objetar el pago de una incapacidad temporal, las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social, deben recopilar las pruebas y trasladarlas a la Superintendencia Financiera.

En el no pago de las incapacidades temporales, pueden existir conductas que son de competencia del Ministerio de la Protección Social, lo cual es sancionable conforme los artículos 35, 56, 80 y 91 del Decreto 1295 de 1994, como son las siguientes:

a) Negar el pago de una incapacidad temporal, pero a su vez, no calificar u objetar el origen de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, por parte del personal jefe de un Departamento (Jefe de Indemnizaciones o Beneficios) de las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, sin contar con la participación del grupo interdisciplinario, violándose el artículo 5 y 6 del Decreto 2463 de 2001 y artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

b) No notificar o informar al trabajador el derecho de presentar la controversia ante la calificación de origen común de un accidente o enfermedad, desconociéndose el artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

c) No remitir el caso a la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez, según el artículo 52 de la Ley 962 de 2005.

d) Cuando la Entidad Administradora de Riesgos Profesionales, no paga los aportes del empleador a la Seguridad Social del trabajador incapacitado temporalmente.

e) No realizar los procedimientos y tratamientos de rehabilitación al trabajador, éste o no incapacitado temporalmente.

f) Conforme al artículo 52 de la Ley 962 de 2005, las entidades de aseguramiento no podrá controvertir entre ellas el origen del accidente o enfermedad, y en caso de discusión entre los diferentes actores, empleador o trabajador, serán las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales y Fondos de Pensiones según el parágrafo 2 del artículo 6 del Decreto 2463 de 2001, quienes deben remitir el caso con los soportes respectivos a la Junta Regional de Calificación de Invalidez, dentro de los cinco (5) días siguientes a la manifestación de inconformidad, violar este procedimiento es de competencia de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social.

Finalmente, la competencia de las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social por el no pago o dilatación de incapacidades temporales, es la de recopilar y remitir las pruebas del caso a la Superintendencia Financiera; adicional a lo anterior, se deben adelantar las investigaciones administrativas laborales por violación a las normas en riesgos profesionales, y se podrán imponer multas de hasta mil (1000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, conforme al artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, y artículo 115 del Decreto 2150 de 1995.

Atentamente,

ANA MARIA CABRERA VIDELA

Directora General de Riesgos Profesionales

NOTAS AL PIE:

1. Sentencia C-543 de 18 de Julio de 2007, Corte Constitucional Magistrado Dr. Alvaro Tafur Galviz <sic>.