CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

RADICACIÓN No. : 11001-03-25-000-1998-0047-00(572-98)

FECHA : Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de

dos mil dos (2002)

CONSEJERO PONENTE : NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ACTOR : SABEL REINERIO AREVALO AREVALO

DEMANDADO : GOBIERNO NACIONAL

En nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el Artículo 84 del C.C.A., el ciudadano SABEL REINERIO AREVALO AREVALO  solicita que se declare la nulidad de la expresión "del Circuito" que aparece en el inciso tercero, del numeral 2°, del Artículo 2°, del Decreto 1835 de 1994, mediante el cual se reglamentaron las actividades de alto riesgo de los servidores públicos.

Informa el demandante que con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 11 del Artículo 189 y en los literales e) y f) del ordinal 19 del Artículo 150 de la Constitución Política, en concordancia con el Artículo 140 de la Ley 100 de 1993, mediante el decreto acusado se determinó qué actividades de las cumplidas por los servidores públicos eran de alto riesgo y se enlistaron los funcionarios que las desarrollan, entre los que se encuentran algunos de la Rama Judicial como son entre otros: los Fiscales, los Procuradores en lo Penal, los empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía, los empleados y funcionarios de la Oficina de Investigaciones Especiales y de los Cuerpos de Seguridad, excluyendo a varios de los Jueces, entre ellos a los Promiscuos del Circuito, Penales Municipales y Promiscuos Municipales.

Señala igualmente que en ese decreto se establecieron como requisitos para obtener la pensión de vejez por parte de los funcionarios que desempeñan actividades de alto riesgo, la edad de 50 años para las mujeres y 55 para los hombres, siempre que llevaran 1000 semanas cotizadas en esas actividades y que el monto de las cotizaciones para jubilación, tratándose de los funcionarios de la Rama Judicial y del Ministerio Público dedicados a tales actividades, es de 8.5 puntos adicionales a los previstos por la Ley 100 de 1993 que es del 75% base de la cotización, es decir que se jubilan con el 83.5% del salario que se encuentren devengando al cumplir las exigencias mencionadas.

Afirma que el Artículo 2° del Decreto 1835 de 1994 en el aparte enjuiciado consagró una discriminación no justificada en contra de los referidos Jueces Penales, quienes cumplen la función de juzgamiento de los investigados tanto por los Fiscales Locales como por los Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito.

Normas violadas y concepto de violación.

El demandante considera que la norma enjuiciada viola los Artículos 13, 150 numeral 19 ordinales e) y f) y 189  numeral 11 de la Constitución Política y 2º de la Ley 4ª de 1992.

Sostiene que la administración de justicia en materia criminal está radicada en los Fiscales y en los Jueces Penales; que los primeros investigan y acusan a los infractores de las normas penales ante los juzgados y Tribunales competentes y que la norma atacada, en forma genérica, hace relación a los Fiscales, los cuales son delegados ante la Corte, los Tribunales, Jueces Penales del Circuito y Jueces Penales Municipales, denominándose en este último caso Fiscales Locales, pero que respecto de los Jueces Penales, sin justificación de ninguna naturaleza, la catalogación de actividades de alto riesgo se circunscribió a los Jueces Penales del Circuito, dejando por fuera a los otros jueces que cumplen la misma actividad juzgadora en lo penal.

Agrega que si bien la ley puede hacer discriminaciones, éstas deben  ser justificadas, por lo cual a la autoridad reglamentaria le está vedado introducir  diferenciaciones no establecidas en la ley, pues las normas generales ya traen las excepciones, y que el Gobierno Nacional al no incluir a la totalidad de los jueces penales como funcionarios que desarrollan actividades de alto riesgo, pasó por alto que la administración de justicia es una sola, la cual debe preservarse en su totalidad para garantizar la eficacia de los derechos consagrados a favor de los asociados y asegurar una convivencia pacífica; que quienes juzgan cumplen una misión de mayor riesgo que quienes desarrollan la de instrucción o formulación de cargos, por cuanto son las personas encargadas de determinar la pena que han de cumplir los infractores de las normas penales y, finalmente, que los Jueces Promiscuos del Circuito, Penales Municipales y Promiscuos Municipales, desde el punto de vista de la naturaleza de las funciones que ejecutan y de la responsabilidad que tienen, no son inferiores a los Jueces Penales del Circuito y mucho menos a los Fiscales Delegados ante dichos jueces y a los llamados Fiscales Locales.

Al establecer la referida diferenciación, asegura, el acto enjuiciado  desconoció lo previsto en la Ley 4ª de 1992 conforme a la cual la determinación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos debe cumplirse teniendo en cuenta el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones de los mismos, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño.

Mediante auto de fecha 9 de junio de 1998 obrante a folios 11 y 12, se admitió la demanda.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

-MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO (fls.44 a 53)

La apoderada de este ministerio se opone a las pretensiones de la demanda.

Luego de transcribir sendos apartes jurisprudenciales y doctrinales alusivos al derecho a la igualdad, asegura que las peticiones del actor no cuentan con la suficiente eficacia legal, ya que el decreto demandado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas por el ordinal 11 del Artículo 189 de la Constitución Política y los literales e) y f) del ordinal 19 del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara, por cuanto el Gobierno Nacional fijó dentro de la órbita de su competencia reglamentaria el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo.

MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL (fls. 63 a 66)

Su apoderado asegura que el Gobierno Nacional reglamenta las leyes con fundamento en criterios de imparcialidad y de buena fe, buscando una mejor distribución y funcionamiento de las respectivas dependencias; que no puede haber igualdad entre los Jueces Penales del Circuito, Promiscuos del Circuito, Penales Municipales y Promiscuos Municipales, ya que la ley le fija a cada juez la correspondiente competencia exclusiva y excluyente y que los Jueces Penales Municipales, Promiscuos del Circuito y Municipales no realizan la misma actividad, ni juzgan los mismos delitos de conformidad con los Artículos 32, 33 y 34 de la Ley 30 de 1986 y 10 de la Ley 81 de 1993, normas las primeras que hacen relación a delitos de narcotráfico, plantas sembradas, semillas, cantidad de droga incautada, almacenada, transportada, vendida o usada y a procesos de orden público, tales como el secuestro simple, amenazas personales y familiares tipificados en el Artículo 26 del Decreto 180 de 1988 y a los delitos de extorsión, concierto para cometerlos, encubrimiento y omisión de su denuncia.

De ahí que el espíritu del decreto demandado y del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993 apunte a la complejidad y al peligro que se les presenta a estos juzgadores, el que no tienen aquellos Jueces Penales a los cuales no se hace referencia en él, pues la labor de juzgamiento que adelantan no implica los riesgos que conllevan delitos como el de extorsión y narcotráfico a que se refiere la Ley 30 de 1986.

Advierte que no obstante lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 en el sentido de que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos debe tenerse en cuenta, entre otros criterios, el respeto a los derechos adquiridos, que no pueden desmejorarse las prestaciones sociales, las cuales se determinarán de acuerdo con el nivel de los cargos, la naturaleza de las funciones, las responsabilidades y calidades exigidas para su desempeño, ha de tenerse en cuenta que tanto el legislador como el Presidente, usando de las atribuciones conferidas al efecto, definieron las actividades que podían ser beneficiadas con mayor protección, de acuerdo con los accidentes que podrían ocurrir a quienes las ejercían.

Propone la excepción de inepta demanda fundamentada en que el actor no sustentó en debida forma la causal o el concepto de violación, ya que sólo presume, mas no explica en concreto la violación de las normas.

MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO (fls. 70 a 79)

El apoderado de esta entidad transcribe apartes de las sentencias T-612 de 1995, T-384 de 1997 y C-387 de 1994 de la Corte Constitucional relacionadas, las dos primeras con el derecho a la igualdad y la última con la viabilidad constitucional de establecer diferencias en el régimen prestacional fundadas en la situación particular y en la necesidad de protección de los interesados frente a situaciones de debilidad y concluye que desde la óptica esbozada en esos fallos, la norma acusada no viola el principio de igualdad, por cuanto una actividad de alto riesgo justifica la existencia de un régimen pensional especial por el desgaste que significa, lo que justifica su establecimiento.

Observa que la Ley 100 de 1993 no previó que ese régimen excepcional debía extenderse a todos los funcionarios de la Rama Penal, ni a todos los de la Rama Judicial, sino que señaló que el mismo sería para las actividades de alto riesgo, las cuales el gobierno debía determinar, de modo que es improcedente la acusación en el sentido de que la norma introdujo una distinción no contemplada por el legislador; que el Ejecutivo Nacional examinó qué actividades comportaban alto riesgo y encontró que conforme al Artículo 72 del C.P.P. a los Jueces del Circuito competía conocer de hechos delictuosos particularmente graves, como son los delitos contra la administración pública y de justicia, contra la fe publica, el ordenamiento económico y social, el sufragio, la familia, la libertad individual (excepto el secuestro agravado), la libertad sexual, la vida y el patrimonio económico cuya cuantía supere los 50 salarios mínimos mensuales, y que por el contrario el Juez Penal Municipal solo conoce de los delitos contra el aludido patrimonio, cuando la cuantía no excede del monto indicado; de delitos que requieran querella y de lesiones personales, lo que está indicando que existe una diferencia sustantiva entre la competencia de unos y otros funcionarios y, por ello, es válido afirmar que a los primeros les corresponde la tarea de juzgamiento por infracciones a la ley penal mucho más graves que las que son competencia de los segundos, lo que genera una diferencia en los riesgos a los que se ven expuestos, pues los del Circuito adelantan actuaciones frente a criminales de mayor peligrosidad.

Esa diferencia, sostiene, justifica un tratamiento distinto en materia de prestaciones, debido a las diferentes situaciones de riesgo en que se encuentran, de ahí que sea razonable la inclusión de los Jueces Penales del Circuito entre los servidores que desarrollan actividades de alto riesgo y la exclusión de los Jueces Penales Municipales; que la distinción contemplada de los Fiscales frente a los Jueces obedece a que los primeros, incluyendo los Fiscales Locales ante los Jueces Penales Municipales, en razón de las actividades investigativas que cumplen, les corresponde realizar desplazamientos continuos fuera del despacho, lo que supone riesgos diferentes a los que debe soportar el Juez Penal Municipal a quien le compete la actividad de juzgamiento, además de que los Fiscales Locales pueden ser comisionados para practicar pruebas en investigaciones que adelantan otros Fiscales ante jueces de mayor jerarquía, lo que quiere decir que en la medida en que desarrollan actividades distintas a la de los Jueces Penales Municipales, que comportan niveles de riesgos superiores, no se puede afirmar que existe una diferencia de trato injustificado entre dichos Jueces y los Fiscales Locales.

De igual manera el apoderado sostiene que se descarta la violación de los  ordinales e) y f) del numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución y de la Ley 4ª de 1992, por cuanto según lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia pensional solo existe un derecho adquirido cuando se ha cumplido la edad y el tiempo de servicio y, en el entretanto, lo que se tiene es una expectativa que puede ser modificada por la autoridad competente. Por consiguiente, al establecer unas condiciones especiales de pensión para quienes aún no han adquirido el derecho, no se modifican derechos adquiridos, además de que en el caso de los Jueces Penales Municipales no es dable alegar que la norma acusada transgreda tales derechos, por cuanto no altera su situación jurídica anterior, ya que la misma no se refiere a ella.

Sostiene que tampoco se da la desmejora de prestaciones sociales que se denuncia, por cuanto la Ley 100 de 1993, modificatoria del régimen pensional de todos los servidores públicos, previó la existencia de un régimen especial para actividades de alto riesgo y el desarrollo de esa disposición por el Gobierno Nacional con sujeción a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, tarea que éste cumplió por medio de la norma acusada, sin disminuir beneficios pensionales para ningún Juez Penal, pues lo que sucede es que en la misma se contemplan normas especiales más favorables que las previstas en el régimen especial de la Ley 100 de 1993 para los Jueces Penales del Circuito, en razón al riesgo al que están expuestos.

Asevera que al regular el régimen prestacional de actividades de alto riesgo se tuvo en cuenta el nivel de los cargos, la naturaleza y responsabilidad de las funciones de sus titulares, con el fin de establecer cuáles comportan actividades de esa naturaleza, lo que determina el diferente trato dispensado a los Jueces Penales del Circuito y a los Jueces Penales Municipales.

MINISTERIO DE TRANSPORTE (fls. 88 a 92)

Afirma su apoderado que como miembro del equipo de Gobierno la intervención de este ministerio fue la de refrendar el decreto demandado, ya que en él se incorporaron algunos servidores de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, adscrita al mismo.

Asegura que el Gobierno Nacional al expedir el decreto enjuiciado no desbordó la facultad reglamentaria, sino que dio cumplimiento a lo ordenado en el Artículo 140 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual, debía expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y  teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un numero menor de semanas de cotización, o  ambos requisitos; que no quebrantó el  derecho a la igualdad porque ello se presenta cuando partiendo del derecho a unas mismas prerrogativas, éstas son concedidas de manera diferente a unas personas respecto de otras, pues en el presente caso no se parte de "entre iguales", si se tienen en cuenta las competencias asignadas a cada uno de los funcionarios que se desempeñan dentro de la Rama Judicial, pues en virtud de éstas a cada cual le corresponde actividades diferentes, circunstancia que orientó el criterio del ejecutivo al dictar el acto acusado.  

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Procuraduría Tercera ante el Consejo de Estado considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda, por cuanto no es razonable que el trabajo desarrollado por los Fiscales sea considerado de alto riesgo mientras que el de los Jueces Penales no, pues en la labor de instrucción que desarrollan los Fiscales Locales, como en la de juzgamiento realizada por aquéllos, se está predicando la responsabilidad e inocencia del sindicado y si se acepta que el trabajo investigativo es de riesgo, también debe otorgarse la misma calificación a la que ejecuta el fallador de los delitos investigados por aquéllos.

Sostiene que no es cierto que la movilidad de los Fiscales constituye un factor de riesgo, ya que éstos ordinariamente efectúan las diligencias en compañía de servidores del C.T.I. que permanecen armados, mientras que los Jueces Penales Municipales laboran sin escolta especial y con un horario predeterminado que facilita el conocimiento de su rutina, el cual es necesario establecer para adelantar atentados en su contra.

Así mismo asevera que el trabajo de los Jueces Penales Municipales es más complejo que el de los Fiscales, por cuanto les corresponde decidir tutelas, lo que no hacen éstos, las cuales en ocasiones tratan de asuntos de muy graves consecuencias sociales y políticas para el país, trayendo a colación el caso del Juez Penal Municipal de Curillo, que debió decidir una tutela de derecho de transito y locomoción alegado por raspachines, funcionario del que se dijo que estaba amenazado tanto por la subversión como por el narcotráfico, o que hacía parte de esos grupos delincuenciales y quien finalmente debió abandonar su cargo judicial.

Resalta que el Director General del Fondo Nacional de la Rama Judicial y del Ministerio Público puso de presente que estadísticamente no se había distinguido si la violencia afecta más a los Jueces Penales del Circuito, o a los Penales Municipales o a los Fiscales y que no existían elementos de juicio para establecer quiénes son más o menos afectados por aquélla.

Con base en los anteriores planteamientos el Ministerio Público asevera que la diferencia de trato entre Fiscales y Jueces Municipales establecida por la norma acusada, no es razonable como lo exige la jurisprudencia constitucional relativa al derecho a la igualdad.

CONSIDERACIONES

La Sala desestimará la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado de la Nación –Ministerio de Trabajo y Seguridad Social-, pues basta leer el escrito introductorio del proceso para percatarse que, contrariamente a lo que afirma, el actor expuso en forma adecuada las razones por las cuales estima que el Gobierno Nacional transgredió los Artículos 13, 150 numeral 19 ordinales e) y f) y 189 numeral 11 de la Constitución Política y 2º de la Ley 4ª de 1992, ya que expresamente señala que su vulneración se presenta porque al efectuarse la catalogación de actividades de alto riesgo desarrolladas por funcionarios que administran justicia en materia penal, se dejó por fuera de ella y, por ende, de los beneficios prestacionales consagrados en el decreto acusado, a Jueces que también administran esa justicia, como son los Promiscuos del Circuito, Penales Municipales y Promiscuos Municipales, y sin embargo, se incluyó a los Fiscales, sin ninguna distinción, siendo que algunos realizan su labor investigativa en casos que corresponden a Jueces Penales excluidos de esa catalogación, como los Municipales.

De igual manera el demandante señala que esa diferenciación no puede estimarse justificada y que la misma quebranta lo dispuesto en  la Ley 4ª de 1992.

Por las razones anotadas, es claro que en el sub lite no se configura la aludida excepción.

De otra parte se advierte que la excepción nominada por el apoderado de la Nación- Ministerio de Transporte- como "Legalidad del acto acusado", carece de tal connotación, pues se sustenta en el supuesto de que el mismo "se ajustó al ordenamiento jurídico y consecuencialmente no vulneró derecho alguno" (fl. 91), mas no en circunstancia o hecho extintivo, modificativo o impeditivo que traiga como consecuencia el que la relación jurídica no produzca efecto legal, esto es, que el mismo sea capaz de enervar  la pretensión del demandante.

Se impetra la  nulidad de la expresión "del circuito" contenida en el numeral 2º del Artículo 2º del Decreto N° 1835 del 3 de agosto de 1994, en cuanto al determinar las actividades de alto riesgo, en lo que a la Rama Judicial concierne y más exactamente en lo tocante a los funcionarios de la jurisdicción penal, sólo se incluyó como tal las desarrolladas por los Jueces Penales del Circuito y no la ejecutada por los Jueces Penales Municipales y los Jueces Promiscuos que también administran justicia penal.

El Artículo 140 de la Ley 100 de 1993 faculta al Gobierno Nacional para expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo en los siguientes términos:

"Art. 140.- Actividades de alto riesgo de  los servidores públicos.

De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos."

En cumplimiento del anterior mandato legal el Presidente de la República mediante Decreto 1835 de 1994, reglamentó dichas actividades determinando en cuanto a los servidores que desarrollan actividades de esa naturaleza, lo siguiente:

Artículo 2º. Actividades de alto riego. En desarrollo del Artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. ...

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales; Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación, y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de Criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II."

(...)

En esta norma no se incluyó como de alto riesgo las labores desempeñadas por los Jueces Penales Municipales, Promiscuos del Circuito y Promiscuos Municipales, no obstante que los primeros administran justicia permanentemente en materia penal y los últimos lo hacen en forma simultánea en materia civil, laboral y agraria, vale decir, su labor juzgadora no se limita a cuestiones netamente de carácter penal.

Este trato diferencial respecto de los Jueces Penales Municipales, obedece al mayor riesgo que comporta el desarrollo de las funciones propias del cargo de Juez Penal del Circuito comparativamente con el que implica el cumplimiento de las atribuidas a los Jueces Penales Municipales.

En efecto, de conformidad con las disposiciones que regulan las competencias de estos funcionarios judiciales, a los Jueces del Circuito para la época en que se expidió el acto acusado, en términos del Artículo 72 del C.P.P. y normas concordantes, les correspondía conocer, entre otros  procesos, de acuerdo con el factor subjetivo, en primera instancia, de los  penales que se adelantaran contra los clérigos y religiosos por los delitos que cometieran teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 2º de 1974 y de los que se adelantaran contra los alcaldes municipales por delitos de responsabilidad, cometidos en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, y de acuerdo con el factor funcional, conocían en segunda instancia de los procesos penales de conocimiento en primera de los Jueces Penales Municipales o Promiscuos Municipales .

En virtud de la cláusula general de competencia, de acuerdo con la cual están habilitados para conocer en primera instancia de los procesos que se adelanten por cualquier delito cuya competencia no esté atribuida a otra autoridad judicial, los Jueces Penales del Circuito, de acuerdo con el factor objetivo, conocían de los delitos contra la administración pública: peculado y cohecho en sus distintas formas, concusión, celebración indebida de contratos, tráfico de influencias, etc.; contra la administración de justicia: falsas imputaciones, falso testimonio, encubrimiento, fuga de presos, etc.; contra la seguridad social: delitos de peligro común que puedan ocasionar grave perjuicio para la comunidad, etc.; contra el orden económico: pánico económico, etc.; contra el sufragio: perturbación electoral, violencia y fraude electoral, etc.; contra la libertad individual y otras garantías: detención arbitraria, sabotaje, etc.; contra la libertad y pudor sexual: acceso carnal violento, actos sexuales abusivos, proxenetismo, etc. y de los delitos establecidos por el Decreto 2920 de 1982 referidos a las conductas de los directivos financieros: autopréstamos, etc.

Igualmente ostentaban competencia para conocer en primera instancia de los delitos consagrados en los Artículos 32 y 33 de la Ley 30 de 1986 o Estatuto Nacional de Estupefacientes, cuando las cantidades de plantas y de semillas sean inferiores a las que fijaban la competencia en los Jueces Regionales, es decir, cuando eran inferiores a 2000 plantas, cuando las semillas y la marihuana fueran inferiores a 10000 gramos, el hachís inferior a 3000 gramos, la cocaína, el bazuco y demás sustancias que produzcan dependencia de aquéllas fueran inferiores a 2000 gramos y la metacualona inferior a 4000 gramos, así como la violación del Artículo 34 de la misma ley, cuando se trataba de laboratorios o cuando la cantidad de droga almacenada transportada, vendida o usada era de 10000 gramos o menos de marihuana, 3000 gramos o menos de hachís, 2000 gramos o menos de cocaína, bazuco o cualquier sustancia a base de ella o cuando se trataba de 4000 gramos o menos de metacualona.

En cambio y de acuerdo con lo previsto en el Artículo 73 del C.P.P., los Jueces Municipales conocían sólo de los procesos relacionados con los delitos contra el patrimonio económico cuya cuantía no excediera de los 50 salarios mínimos mensuales en el momento de la comisión del hecho, de los delitos que requieran querella de parte, cualquiera sea su cuantía y de los procesos por delitos de lesiones personales, de los cuales conocen los Jueces Penales del Circuito cuando la cuantía superara ese tope.

Conforme con lo anterior, es evidente la diferencia de la gravedad entre los delitos cuyo juzgamiento corresponde a los Jueces Penales del Circuito y la de aquéllos cuyo conocimiento está atribuido a los Penales Municipales, y por ende, entre el riesgo que implica el juzgamiento de  los sindicados de la comisión de los mismos, sobre todo si se tiene en cuenta que los Jueces Penales Municipales están excluidos del  juzgamiento por actividades ilícitas relacionadas con el narcotráfico, lo que impone concluir que a aquéllos –los Jueces del Circuito- les corresponde administrar justicia respecto de personas que colaboran o pertenecen a bandas delincuenciales organizadas que operan no sólo a nivel nacional, sino y en ocasiones, internacional, las cuales cuenta con gran poder económico y capacidad de acción, lo que genera para éstos operadores judiciales riesgos superiores en el desarrollo de su actividad juzgadora.

Por consiguiente, existiendo razones justificadas del trato diferente que se imparte a los Jueces Penales Municipales, ya que se dan factores relevantes determinantes del mismo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional acerca del test de razonabilidad que ha de efectuarse en orden a determinar si dicho trato es o no  justificable, la no clasificación como de alto riesgo para efectos de establecer un régimen prestacional distinto al general consagrado en la Ley 100 de 1993, de la labor desarrollada por los Jueces Penales Municipales, no resulta contraria al ordenamiento jurídico.

En lo tocante a la inclusión de los Fiscales entre los servidores en lo penal que realizan actividades de alto riesgo, lo cual, en concepto del demandante, implica un trato desigual en la medida en que entre ellos se encuentran los Fiscales Locales, a quienes compete investigar, acusar y calificar en los procesos por delitos cuya competencia esté asignada en primera instancia a los Jueces Municipales, a los cuales no se incluyó en dicha catalogación, dirá la Sala que ese trato dispar también encuentra sustento en la clase de actividades que unos y otros deben desarrollar.

Así, a los primeros, como funcionarios de instrucción, les compete establecer en forma clara y precisa cómo ocurrieron los hechos punibles, para lo cual están obligados a practicar las pruebas necesarias para su esclarecimiento, recibir indagatoria a las personas que aparezcan como sindicadas, ordenar la captura de los imputados, recibirles indagatoria, resolverles su situación jurídica dentro del término de ley a través de resolución interlocutoria y una vez recaudada la prueba necesaria para calificar el mérito de la instrucción, ordenar el cierre de la investigación y proferir la resolución de acusación al procesado, pieza fundamental que debe contener la totalidad de los cargos sobre los cuales se adelantará el juzgamiento por el Juez Penal, concluyendo de esta manera y una vez ejecutoriada la aludida resolución, la etapa instructiva del proceso penal, la más importante de éste y a la vez la que implica mayor riesgo para quien la adelanta, pues los imputados a toda costa quieren impedir el recaudo de las pruebas y de los demás elementos de juicio que sirvan a éste para fundamentar la acusación.

Iniciada así la etapa de juzgamiento, el Fiscal instructor pierde la dirección del proceso y la asume el Juez Penal, pero aquél continúa haciendo parte del mismo en la calidad de sujeto procesal, con igualdad de derechos y deberes frente a los restantes sujetos del proceso, de modo que su actividad dentro del mismo se extiende aún después de fenecida la etapa instructiva.

La segunda etapa se caracteriza por ser reposada y tranquila, pues la labor del Juez se concentra en la evaluación de los hechos y las circunstancias establecidas en la primera -la de instrucción-, que es dinámica y de más movilidad que aquélla, en la cual sólo excepcionalmente se puede requerir de la práctica de pruebas, las cuales por lo general se encaminan a buscar la prevalencia del principio de la investigación integral, esto es, de la obtención tanto de las pruebas favorables como desfavorables al sindicado, ya que como generalmente en la de instrucción los esfuerzos del Fiscal se orientan a obtener las desfavorables a aquél imputado, al Juez le corresponde propender por obtener las que lo benefician, de ahí que haciendo un juicio relacional de riesgos, se llegue a la conclusión  que los Fiscales asumen uno mayor que los Jueces, por cuanto el interés del imputado es la de impedir la recaudación de pruebas en su contra, muchas veces utilizando el mecanismo de la amedrentación con amenazas respecto de los testigos y aún de los propios Fiscales, pues de la efectividad de ésta depende la decisión a adoptar por el Juez, cuya labor, vista desde la óptica que se ha hecho referencia, en ocasiones  resulta benéfica a sus intereses.

La diferencia de trato en materia de prestaciones vinculadas a la situación de alto riesgo que la norma acusada otorga a los Fiscales Locales frente a los Jueces Penales, encuentra también justificación no sólo por lo anterior, sino porque de acuerdo con lo previsto en el manual respectivo –Resolución N° 467 de 1996- a aquéllos les corresponde desarrollar las funciones que les asignen las autoridades competentes, vale decir, sus superiores jerárquicos -Fiscales Delegados o Seccionales ante jueces de mayor jerarquía que los Penales Municipales-, quienes, cuando se trata de practicar o recaudar pruebas fuera de sus sedes, los comisionan para hacerlo en los sitios donde se encuentran radicados, por lo cual asumen los mismos  riesgos que comporta la realización de esa labor por los Fiscales comitentes, quienes por la naturaleza de las causas que investigan están expuestos a mayores peligros desde el punto de vista de su seguridad, lo que justifica que a los Fiscales Locales se les otorgue el trato preferencial en la aludida materia con el que están amparados los Fiscales con mayor jerarquía que la suya.

Finalmente se anota que al determinarse en la norma acusada que los Jueces Penales del Circuito desarrollan actividades de alto riesgo, implícitamente se está reconociendo que como en virtud de lo dispuesto en el Artículo 66 del C.P.P. deben administrar justicia en materia penal en los mismos asuntos cuya competencia el Artículo 72 ibídem atribuye a los jueces primeramente mencionados, los Jueces Promiscuos del Circuito también ejecutan tareas de alto riesgo en cuanto conocen de asuntos penales, y, por ello, estos operadores de la justicia están incluidos dentro de los funcionarios de la jurisdicción penal cobijados por el régimen especial que regula lo concerniente a los servidores públicos que ejecutan esa clase de actividades.

Lo anterior obliga a la Sala a colegir que la norma demandada no amerita infirmarse porque la no inclusión entre los funcionarios que desarrollan actividades de alto riesgo de los Jueces Penales Municipales, no genera la violación de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que se invocan como tal, ni atenta contra el derecho a la igualdad, por cuanto las circunstancias a que se ha hecho referencia legitiman el trato diferencial entre los Jueces Penales Municipales y los Penales del Circuito; porque el trato diferente que se da en la norma demandada a los Fiscales Locales, encuentra justificación, como se vio, en la labor que desarrollan en la etapa instructiva del proceso penal y aquélla que ejecutan en virtud de delegación de las autoridades superiores de la Fiscalía General de la Nación, ya que éstas comportan mayor peligrosidad y exposición a actos delictivos por parte de los inculpados de los delitos que investigan, en orden a evitar la recaudación de los elementos probatorios requeridos para proferir las respectivas resoluciones de acusación y, porque, de otra parte, la censura edificada en la no inclusión expresa de los Jueces Promiscuos del Circuito dentro de los beneficiarios del régimen que cobija a los administradores de justicia que en materia penal desarrollan actividades de alto riesgo, por la razón anotada en el párrafo precedente, carece de sustento.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

NIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por SABEL REINERIO AREVALO AREVALO con el fin de que se declarara la nulidad de la expresión "del Circuito" contenida en  el numeral 2) del Artículo 2º del Decreto 1835 de 1994, mediante el cual se reglamentaron las actividades de alto riesgo de los servidores públicos.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día catorce (14) de marzo de dos mil dos (2002)

ANA MARGARITA OLAYA FORERO                     ALBERTO ARANGO MANTILLA        

         TARSICIO CACERES TORO    JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

  ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO             NICOLAS PAJARO PEÑARANDA   

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria